立法院第8屆第4會期社會福利及衛生環境委員會舉行「健康食品管理法第21條罰則明確化」公聽會會議紀錄 時　　間　中華民國103年1月2日（星期四）14時42分至16時25分 地　　點　群賢樓801會議室 主　　席　趙委員天麟 主席：因為上午的議程非常熱烈，所以延遲了十幾分鐘，本席在此向各位致歉！ 今天的公聽會議題是「健康食品管理法第21條罰則明確化」，院會已付委了一項法案，就是健康食品管理法第21條第二項的部分，我們曾經針對這個部分安排過一次的審查，但是那次的審查有各種不同的意見，在短短的時間之內無法取得共識，因此當時就決定在召開公聽會之後，再進行進一步的審查。今天我們也徵詢了江召委惠貞及田委員秋堇等委員的意見，推薦了相當多位各界的學者專家到場，至於官方則是推派了衛生福利部、司法院及法務部的代表出席，希望今天大家能夠充分的對話，藉以釐清目前在實務上所遇到的真正困難。 所謂的健康食品，其實是介於食品與藥品之間，目前是相當興盛的一種食品，而它的品項種類繁多，在媒體上也有相當多的廣告，包括減肥及健康食品廣告等等，但是，事實上，只有標示健康食品標章，也就是俗稱的小綠人以及衛署健食字或衛署健食規字等許可字號者，才是經過衛福部查驗登記許可的健康食品。另外，如果產品宣稱有調節血脂功能以及不易形成體脂肪等十三項保健功效，衛生主管機關也認定同樣適用於健康食品管理法。但是目前食藥署僅公告了十三項保健功效的評估方法，卻沒有正式公布十三項保健功效的詳細用字遣詞，因此引來了許多適法上的爭議。從許多的案例顯示部分檢察官在偵辦相關案件時，對於瘦身減重的用語直接認定為不易形成體脂肪，而將違反食品衛生管理法的個案直接認定為違反健康食品管理法，也就產生了認定不同的問題。有的主管機關是直接以違反食管法裁罰、有的司法機關是直接以違反健康食品管理法移送、有的法官則是判定支持檢方的看法、有的法官卻又認為這是引用法條上的不正確。在這種情況之下，同樣的行為、同樣的媒體，在適法上卻有相當大的不同。中央主管機關對於這十三項保健功效僅強調它的功效評估，卻缺乏詳細的用字遣詞，所以經常都有認定上的歧異。 在健康食品管理法第六條第一項明定，食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品，而且在今天所要討論的第二十一條第一項也明定，違反第六條第一項規定者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。另外，在第六條第二項也提到食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。但是，在這個第二項中並沒有訂定罰則，所以才會有包括本席在內的多位委員倡議應該在第二項增訂明確之罰則，以保障消費者大眾及業者的權益。不過，在上次審議的時候，官方法界代表認為第二項其實就是在補充第一項的規定，所以它適用的是第一項的罰則，總之，關於這個部分有許多不同的意見，這也就是我們今天召開公聽會的目的，希望能集思廣益，藉由大家提出的寶貴建言，使得修法工作能更臻完整。 現在是2點50分左右，我們希望能有效率的在2個小時之內完成今天的公聽會，所以第一輪的發言時間建議為5分鐘，等到第一輪發言完畢後就先休息10分鐘，接下來的第二輪發言就限制為2分鐘的回應，好讓這次的公聽會能夠更有效率的進行。有關於上次主管機關的意見，今天食藥署也提供了會議的說明資料，看起來是有一定的法律上之見解，所以我們就先請民間代表發表看法，之後再由官方來進行對話。 首先請政治大學法律系黃立教授發言。 黃立教授：主席、各位委員。關於這項條文，本人有一些淺見僅供大家參考。第一，第二十一條是針對第六條而來，本人認為第六條第一項確實就已足夠，至於第二項就已經寫明是依本法之規定，如果不依本法之規定而跑到第一項去，所以第二十一條引據第六條第一項應該是沒有什麼太大的問題。第二，關於第二十一條的條文內容，其中第一項的有期徒刑規定應該繼續維持，否則不足以阻嚇業者的違法行為，即便最後法官判決的刑期並不會那麼重，但是這樣的規定就是最佳的阻嚇工具。其次是第二項開頭的「明知」，事實上，「明知」是一個主觀的要件，非常難以證明，如果主管機關無法證明「明知」的話，可能就必須要放過業者，所以本人建議加上「明知或可得而知為前項食品而販賣、供應……」，這樣才能避免主管機關無法證明的情況，甚至也可以避免業者以被害人自居的情況。本人認為，這是一般消費者無法忍受的事情，也就是說，只要是可得而知就可以予以處罰。第三，本人建議增列第三項，「前兩項情形，廠商或有不當利益者，其不當利益由主管機關沒入。」我們常常講一句話，虧本的生意沒人做，殺頭的生意有人做，除了以刑罰來阻嚇之外，本人建議將其可能有不當利益的機會予以剝奪，如此一來，消費者應該就能比較安心，因為廠商謀取不當利益的可能性會大幅降低。本人就簡略報告至此，謝謝大家。 主席：請寰瀛法律事務所張詩芸律師發言。 張詩芸律師：主席、各位委員。現行的健康食品管理法第二十一條僅處罰三種情形，第一種情形是未經核准擅自製造健康食品，第二種情形是未經核准擅自輸入健康食品，第三種情形就是現在爭議的違反第六條第一項的狀況。如果是違反第六條第二項的狀況，依照罪刑法定原則，應該不屬於現行健康食品管理法第二十一條第一項的處罰範疇。其次，以第六條第二項的規定做為第六條第一項的補充，而逕行適用於第二十一條第一項的罰則，固然是立意良善，卻是有違罪刑相當性及明確性的原則。再者，依照現行健康食品管理法第六條第二項的規定，它所規範的對象是食品標示及廣告不明確或未依本法規定所做的行為，這並不代表它的食品本身有任何的問題，而是標示或廣告上的問題，如果以刑罰作為處罰，是否符合刑罰的最後原則性以及罪刑相當性？我們認為此處有違比例原則，建請委員參酌，謝謝。 主席：請建業法律事務所王歧正律師發言。 王歧正律師：主席、各位委員。本人在此提出個人的幾項淺見，第一，根據我們查閱的立法院相關立法記錄，可以看出當時第六條所謂食品非依本法之規定不得標示或廣告為健康食品，其目的是認為如果食品要標示或廣告為健康食品就必須依照本法辦理取得許可，而且第六條第一項其實是規定在第二章的第一條條文，因為第二章是規範有關於健康食品的許可，所以從這條條文的立法理由及它在這個法規當中的體系位置，可以看出第六條第一項的重點在於健康食品是否有取得取可。我們認為第二十一條有關未經核准擅自輸入或製造的部分，其實就是一種違反第六條第一項的行為，所以我們再進一步去查閱立法記錄時發現，當初第一次立法在審查會的時候並未將違反第六條第一項的規定加入，只有寫說未經核准擅自製造或輸入，後來又在後面的朝野協商時再把違反第六條第一項的規定加入條文，它的立法理由是未依本法規定為健康食品的標示或廣告等行為加以處罰，但是我們認為第六條第一項本來就是要處罰食品必須經過許可後才能標示或廣告為健康食品的情況，所以在第二十一條的法律適用上可能就會發生是否有重複的問題。 其實，從第六條第一項與第二項的條文文字看起來，它在意義上所規範的內容似乎是統一的，反言之，食品如果不是依本法規定的話，也就不得標示或廣告為健康食品，正面的說法就是如果要將食品標示或廣告為提供特殊營養素或具特定保健功效的話，那就必須要依本法規定辦理。其實，從第六條第一項與第二項的條文來看，它講的似乎是同一件事實。再從立法理由來看，它講的又似乎是針對健康食品的許可問題，所以第二十一條在此處除了未經核准擅自製造或輸入之外，另外在處罰第六條第一項的時候，這個部分可能就會出現問題。按照第二十一條後段的立法理由，處罰未經本法規定做健康食品的廣告或標示的行為，但是針對標示管理的部分，在健康食品管理法的第四章已經有明文規定，而且也有相關行政罰鍰的規定，此時是否會發生適用上的問題？以上是我個人的淺見，提供給各位做為參考，謝謝。 主席：請財團法人食品工業發展研究所陳陸宏副所長發言。 陳陸宏副所長：主席、各位委員。首先，本人謹就健康食品管理法第二十一條罰則明確化的部分提出以下說明，第一，健康食品管理法第二十一條對於第六條第二項的處罰而言，現行條文確實是有不明確之處，因為它沒有提到第六條第二項。健康食品管理法在立法之初是採取嚴刑峻法的概念，因此，在這個概念沒有改變的情況之下，我們只要在第二十一條增列第二項即可，譬如違反第六條第一項或第二項者，如此一來，法律條文就能明確化，只要將這些文字加上去就能讓這項條文的文字更為明確。第三點，食品衛生管理法的罰則與其它法律相比較的話，我個人認為並不符合比例原則。根據規定是處以三年以下有期徒刑，但是，有許多其他影響更大的，卻不到三年的有期徒刑，這些都可以找得到，所以我個人認為它並不符合比例原則。因此，在行政法當中加入許多的刑罰是否適宜，這點可以再多方的討論。第四點，健康食品的保健功效是由中央主管機關公告，因此，基於法律保留的原則，有些不屬於這個部分的東西就不應該以健康食品管理法來處分，也就是說，它不應該擴大到違規廣告等等之類，以避免無限的延伸。第五點，剛才有人提到要追回不當利益的部分，我個人認為這樣的內容不應該放入食品衛生管理法或健康食品管理法的條文中，而是應該要放入公平交易法或消費者保護法之中，這樣是比較適當的做法，以上，謝謝。 主席：請東吳大學法律系蕭宏宜副教授發言。 蕭宏宜副教授：主席、各位委員。針對衛福部今天所提供的資料，我個人有以下幾點意見，第一點，衛福部提到健康食品管理法第六條第二項，食品廣告具有特定保健功效者，應依該法之規定辦理之，這樣講是沒錯，但是從第二十一條切到刑罰的效果而言，因為是罪刑法定的關係，所以每一個影響到刑罰範圍的內容，基本上都被認為是構成要件要素。如果我們可以把第六條第一項及第二項都完全塞進刑罰的範圍內，也就等同於只要標示具有特定保健功效者，那麼所有的特定保健功效就通通被認為是所謂的保健食品，當時也就不需要分成兩項。所以這就牽涉到刑罰範圍的寬狹，我個人認為就是剛才張律師所言有罪刑法定的問題。 另外，後面又提到食品衛生管理法第十五條的攙偽假冒，其實這個議題應該與今天的健康食品管理法沒有什麼關係，如果真的要談的話，現在攙偽假冒的操作是完全不考慮它所攙的或假冒的東西是否會危害到人體的健康，所以無論是蜂蜜裡面攙果糖或台灣米裡面攙越南米，最後都一樣會被認定為攙偽假冒，也就是說，無論是健康食品管理法或是食品衛生管理法，其實它都是包山包海的入人於罪，因此我個人認為確實有將相關構成要件要予以明確化之必要，以上，謝謝。 主席：請富邦媒體科技股份有限公司法務室林財盛主任發言。 林財盛主任：主席、各位委員。我們今天要表達的是關於第二十一條第二項，所謂保健功效的範圍應該要具體明確。在衛福部公告的十三項保健功效當中，我們就以最簡單的不易形成體脂肪為例，現行社會大眾口語上所用的減肥、減重、瘦身、纖體或塑身等字眼，明顯是不屬於不易形成體脂肪的範圍。各地方的衛生局及衛福部的函釋也都認為這個部分是不屬於不易形成體脂肪的範圍，但是個別的執法機關認為前述的那些字眼其實是涵括在不易形成體脂肪的範圍之內，因此我們希望委員們能就這個部分請衛福部做一個具體明確的公告，好讓業者能有一個依循的範圍。 主席：請中原大學生物科技系蔡敬民教授發言。 蔡敬民教授：主席、各位委員。最初訂定健康食品管理法的前身就是保健食品管理法，當時是衛生署找我及幾位專家共同研議，所以最初的版本草案是由我擔任召集人與一些專家學者研議而成。當初的立法背景是基於許多廠商都會對自己的產品誇大其辭而導致民眾聽信誤用，於是敢講的就賺錢，比較保留的就沒賺。有鑑於此，所以我們當時的立法精神就是廠商要講什麼都可以，但是必須要拿出科學證據作為證明，就這樣一路走到現在，當然其中可能有一些瑕疵，但是，基本上，已經比以前好很多了。 對於法律的東西，我們是不太懂，但是就專業而言，剛才提到所謂的減肥、減重是否算是不易形成體脂肪，我現在就提出個人的看法。基本上，市面上想要的大致就是減肥、減重及性功能之類的健康食品，所以我們在過去的會議中討論過好幾次如何訂定這方面的規範，但是減肥、減重與整個熱量的攝取有關，除非裡面有些成分會擾亂到生理的機制，像是代謝block到什麼地方，才能夠真正減重下來。我本身也教營養生理學，除非是類似藥物或是某一些成分干擾或騷擾到我們的生理機制，否則，光是吃所謂的健康食品，根本就無法減重，最終還是需要依靠攝取食物的控制。當初之所以訂出所謂的不易形成體脂肪，確實是食品或藥物裡有一些成分會阻止幹細胞分化變成脂肪細胞，或者會促進有些脂肪細胞的代謝，差不多就是這兩條途徑，所以這是比較科學的。如果吃了某樣食品後能夠真的減重、減肥，透過這樣的方式確實是有可能達成，否則，所有的減重、減肥都應該要透過熱量的控制，不然就等於是讓身體生病才能達到目的。這已經是相當的明顯，我個人認為這個判例判得很對，如果我們不願意看到廠商欺騙消費者，讓他們以為光吃某樣食品就能減重、減肥，站在專業的立場，我認為這個判例是正確的，謝謝。 主席：目前第一輪的發言至此，還有幾位尚未發言，歡迎你們隨時提出登記。接下來就讓陳副所長進行第二輪的發言，再請官方代表提出回應。 請財團法人食品工業發展研究所陳陸宏副所長發言。 陳陸宏副所長：主席、各位委員。所謂功效的宣稱可以分為三種，第一種是一般的宣稱，譬如鈣可以促進骨骼健康，這是一種非常通俗的說法，這樣的說法是留給一般市民用的。第二種是保健功效的宣稱，譬如鈣可以減少骨質疏鬆症的風險，在這樣的句子裡疾病的名稱出現了，也就進入更深的一個層次，這樣的敘述是留給健康食品的層級使用。第三種是醫藥效能的宣稱，譬如鈣可以治療骨質疏鬆症，現在先不談在醫療上是否能夠治療，我只是使用這個句子來做解釋而已。在鈣可以治療骨質疏鬆症的句子中連治療這樣的字眼也出現了，這應該是在藥事法裡面的用語，像這樣的句子是留給藥品用的。現在我只是說明在宣稱上有三種不同的層次，一種是屬於一般食品使用的層次、一種是屬於健康食品使用的層次、一種則是屬於藥品使用的層次，這是不一樣的處理方式，謝謝。 主席：針對以上幾位的說法，本席做如下的整理，剛才有兩個爭點，第一個，因為今天討論的是明確化，關於罪刑法定主義這件事情，看起來大家並不反對，但是有兩種不同的觀點，第一種觀點，特別是黃立教授提出，罪刑法定主義固然沒錯，但是要將它修得更嚴格，這樣才能達到威嚇性的效果。第二種觀點，就像剛才陳副所長及幾位律師所言，他們認為應該符合比例原則，希望將健康食品及醫藥級藥品分出比例原則。不過，當時參與修法的蔡教授也提到，希望藉司法遏止誇大不實的廣告，但是也有人認為再怎麼樣遏止都要有可依循的依據，於是就討論到公告的這十三項保健功效要如何認定的問題。總之，現在大概就是在這兩個爭點之中，大家從不同的角度來進行辨證。當然也有人提出建議該如何修正，譬如有人認為就直接認定第二項就是第一項的補充、有人認為就把第二項寫進第一項、也有人認為應該另立第二項，大家都有各自不同的見解，以上是本席先做出的初步整理。 接下來就請衛福部許次長發言。 許次長銘能：主席、各位委員。首先感謝召委對於今天這項議題的重視，長久以來中央與地方、甚至是司法院在相關執行上一直都有不同的意見與做法，所以我認為今天這樣的處理可以讓未來在法律的執行上能夠更加明確。 關於健康食品管理法的最主要目的，包括蔡教授及陳副所長剛才都已經講過，以概念而言，對於食品會有非常多的宣稱，而這些宣稱多是透過廣告的方式處理，所以對於所謂健康食品或具有保健功效食品的認定，還是回歸到以其標示所呈現的資料作為基本要件，藉以認定是否應該納入健康食品管理法進行管理。其實，對於如何納入應該要有一個明確的條文予以認定，所以在第六條就做了這樣的規範。但是這個規範在管理的過程中又產生了定義上的問題，不過，站在消費者的立場看待這件事情時，我們認為今天宣稱具有任何保健功效而變成健康食品就必須要有科學證據，不可以自己道聽塗說或是根據傳統說法就自行認定具有保健功效。也就是說，必須在具有科學證據的前提之下，才能在產品上做這樣的標示或是這樣的宣稱，這是一個非常基本的概念。也就是在這樣的概念之下，我們才會公告相關的方法去驗證是否符合科學證據。我們就是因為有進行科學驗證的過程，才會嚴謹的看待公告的十三項保健功效，只有經過官方對於它所驗證的過程及內涵予以同意或是予以查驗登記，認定它的科學驗證過程確實是符合科學數據，所以它對外的宣稱並沒有疑慮，也才能稱為所謂的健康食品。從食品變成健康食品必須經過一個非常嚴謹的過程，因此我們認為對於那些缺乏科學證據，而任意宣稱具有保健功效的健康食品，必須嚴格管制其宣稱的部分。 至於剛才各位所提關於比例原則的部分，我們也希望能聽取各界的意見，不過，最起碼第六條第一項對於非健康食品卻標示為健康食品者，認定等同於未經查驗認證的保健食品而輸入或販賣，對於這個部分我們是用這個方式來等同，因為它在標籤上打的marker是健康食品。譬如民眾一看到是小綠人的marker就認定是有益身體的健康食品，甚至花了許多錢去購買這些東西，但是即使打上那樣的marker，它仍然還是食品並非藥品，問題是它卻宣稱具有保健功效，所以我們認為這樣的情況就等同於第二十一條第一項規定的未經查驗登記而輸入或製造。至於第六條第二項的部分確實是反過來講，也就是說雖具有保健功效並沒有表達它是健康食品，那就只能單從第二條來認定既然宣稱具有保健功效就等同於健康食品，所以必須以第六條第一項的規定予以處分，我們認為這個部分可以再做一個更詳細的修法，好讓這方面的規定能夠更加明確。也就是說，對於我們所公告的十三項保健功效也視同必須通過查驗登記之後才能販賣，而不是只標示為健康食品並經過查驗登記之後就能販賣。我們再回過頭來講，對於這十三項保健功效的部分，我們也認為它應該要經過查驗登記後才能夠販賣，也就是回歸到第二十一條的條文來解釋，以上。 主席：因為這是很專業的話題，在文字上會很繞舌，所以本席做出以下的整理，剛才次長講得很清楚，關於第六條的第一項及第二項，在第一項的部分，明明就不是小綠人卻還貼上這樣的標示，那就必須以第二十一條第一項的裁罰予以處分，這一點已經相當的清楚。現在的問題在於它沒有打上小綠人的標示，卻在那些保健功效裡面打轉，到底是直接等同於第一項的處罰，或是具有另立其他處罰的條件，剛才似乎留了一點討論的空間，我們就再接著繼續琢磨。 現在請衛福部食藥署羅主任秘書發言。 羅主任秘書吉方：主席、各位委員。關於健康食品管理法第六條第二項具有特定功效的部分，根據第二十一條的條文，一般食品如果標示為健康食品，很明顯的就是違反了第一項，但是第二項並沒有說明是健康食品，只提到具有特定功效，當然它本來是在說明第一項的內容，如果要變成健康食品就必須具有特定功效，而且這些特定功效的評估方法還必須要公告。目前我們所公告的這十三項方法，它所達成的功效就是這十三項，而我們所公告的這些方法也就等於是它的功效，因此目前總共有十三類。也因為有這十三類的功效，所以業者都必須通過查驗登記，如果有違反的情況發生，當然就要依法處罰。事實上，藥品與食品並不一樣，現在中間又多了所謂的健康食品，然而健康食品的利基非常大，我認為當時立法的意旨就是因為健康食品的銷售量比藥品更大，因為考量到這個問題才會採用刑罰處分。由於健康食品是屬於高利潤的銷售，當業者取得這樣一個具有功效的產品時，相對的，他所獲得的利益就會更大，當然就會有許多人希望能加入。但是在法務部、法院及檢察署的執行過程中，確實在處罰上會有條文方面的問題，誠如剛才陳副所長所言，是否要將這個部分予以明確化，也就是將第二十一條修改為「違反第六條第一項及第二項」，那就會更清楚。或者是將「第一項」拿掉，變成「違反第6條」，這樣也會比較清楚。 另外就是關於標示的部分，如果不是logo的問題，而是它所宣稱的那些所謂不易形成體脂肪之類的問題，這樣就要以刑罰處分的話，的確是有再討論之必要。誠如剛才陳副所長所言，以這樣的處罰比例來看，它就直接跳到了刑罰，但是，即使是標示具有醫療效能，食衛法的處罰規定都還沒有如此嚴厲。對於立法意旨而言，這是一個high profit的產品，對於希望進入這個領域的人，衛福部的立場當然是歡迎加入，不過，一定要在具有科學基礎的條件之下，這樣的販售就沒有問題，因為大家都會很清楚，吃了這項健康食品或許會對某些人具有功效，但是絕對不能用來治療。這個法的特色就是在此，而那些所謂不易形成體脂肪之類的確就是屬於功效，所以就有人提出是否應該要公告，問題是公告以後又會發生第二十一條被卡住，因為第二項公告名稱以後又怎麼樣呢？所以要修法，就直接將第二十一條修清楚，這樣也是一個方式。謝謝。 主席：現在問題已經越來越清楚，究竟第一項、第二項是要競合、還是要直接合併或分裂？但這中間又牽扯到第二條第二項保健功效的認定，因為直接寫的話就等同於第一項的部分，就是宣稱保健功效；但如果是打擦邊球的話，就是要怎麼去處理的部分，誠如方才主秘所提，在很多判例與行政機關的裁罰都有出現許多不同的樣態。這部份我們等一下再看看有沒有辦法聚焦。 現在請司法院刑事廳呂調辦事法官煜仁發言。 呂調辦事法官煜仁：主席、各位委員。關於健康食品管理法的部分，我們可以先從德國的架構來看：食品安全管理通常都是以公正資訊的維護來避免消費者獲得不實資訊，以及保護消費者的健康為出發點。 回到我們要討論的問題，我覺得可以分成兩個層次：第一個層次是方才討論的空白構成要件有沒有違反明確性原則的適用？基本上我拜讀過蕭教授的文章，他在前面有提到他對於法院的見解。法院確實有兩個不同的解釋，分別是91年的上易字第八一五號解釋認為第六條第一項與第二項有不同規範的區別，如果不構成第六條第一項而是符合第二項的狀況，就不加以處罰；比較新的見解是99年的上易字第一三一號解釋，認為所謂的健康食品具有保健功效部分，要從廣告內容看是否有標示特定的保健功效，也就是說應該要依據廣告內容的相關文意做客觀解釋，而不宜拘泥於健康食品管理法標示及廣告用詞管理原則的內容之字面意義；簡言之，這部分是從立法規範目的去做解釋。誠如方才主席說的，這部分有打擦邊球的行為，而去做的立法規範。這部分的確有之前所提到的，涉及構成要件是否明確的問題。 其次，第六條第二項若從立法的沿革來看，當初在修第二條時，好像刻意要刪除提供特殊營養素部分的規定而做文字修正；而第六條第二項當時是否漏未做配合的修正而刪除，導致我們今天要為特殊營養素有沒有特殊功效而做解釋範圍，我想這是另外一個問題。 再來是有沒有刑罰化的規範必要？這時候必須考量在行政刑法的部分是否有法意的侵害對象？在德國法是有提到會採預防性的理論，就是在行政刑法的法規裡，必須有預防性的目的，才能達到刑罰化的必要；當然這種範圍到底要放到多廣，可能需要委員及各界共同來討論。謝謝。 主席：現在請法務部檢察司洪檢察官發言。 洪檢察官三峰：主席、各位委員。針對具體個案適用法律部分，本部是尊重檢察官起訴的法律見解與法官的判決意旨。為了這個問題，個人也做了一些研究，現提出來就教於各位。 今天健康食品管理法第二十一條之所以會發生問題，在於其第二條的定義。以95年的修法來說，它是採實質要件與形式要件；可是在95年修法之前，我個人認為依照郝龍斌委員提出來的草案見解是採形式要件。若是採形式要件，則宣示或標示具有保健功效的話，我個人認為就會落入到第二十一條第一項的前段規定，就是擅自製造或輸入健康食品。為什麼當初沒有規範到？就是因為第六條第一項的問題。可是在95年修法時，它是採實質要件和形式要件，這部分在實務上的見解就會有所不同，因此這部分有沒有修法的必要？誠如與會學者說的，有必要加以評估。 至於有沒有刑法化的必要？方才許多學者專家都有提出一些見解，包括蕭教授也有提到。美國法所謂的攙偽假冒部分，根據我個人的研究，假冒就是標示不實，他們在這部分是有刑法化的；日本的健康增進法第三十七條規定，對違反同法第二十六條第一項，沒有經過許可不能表示為乳兒用、幼兒用、孕婦用、患病者用或政府公告特殊用途規定的話，也有處以刑責的規定；日本的食品健康管理法第七十二條也同樣有相關的刑責規定，而處以兩年以下有期徒刑。我們在這方面要保護的法益是什麼？從目前社會大眾的想法以及之前發生大統長基油品的民眾反應來看，民眾對不實或不健康的違法食品，都希望政府能大力取締並處以重罰，尤其健康食品原本規範的目的是要把類似膠囊或錠狀劑型也將之當成健康食品；可是當時在修法時，郝龍斌委員提出來的版本把那部分刪除了。所以，預期心理在某種程度取代了藥物，而且最重要的是售價又比一般藥物來得高，對於民眾不能有明確的健康助益，但卻只對違法者處以行政處罰，這樣對於民眾而言，會引起保護不周的質疑。 另外，方才複方科技的代表有提出保健功效的範圍不明確，對此，我個人可以提供一些見解：就是如果你認為不明確，你可以提出申請；如果衛生福利部認為不需要申請，那麼到時候你去販售，檢察官也不會取締，縱使去取締，你也可以說主管機關已經告訴你這個不需要經過許可。所以，你也可以去登廣告而不會有問題。我想這會是另外一個方式。 至於方才黃立教授說獲取不當利益應由主管機關沒入這個見解，我覺得是目前的立法趨勢，也是我們法務部對於不當犯罪所得的立法政策。但也誠如黃立教授所講，還是應該訂定在健康食品管理法，因為健康食品管理法第一條就規定，本法沒有規定才適用其他法律；如果對於健康食品部分沒有規範的話，應該就沒辦法適用食品衛生管理法。所以，就整個法律體系的完整性，包括食品衛生管理法、健康食品管理法、藥事法三者的罰則是否也該齊一？我認為這些都需要做整體的考量。謝謝。 主席：官方與民意代表都已經做了一輪的回應；現在回頭請董氏基金會食品營養組許惠玉主任發言。 許惠玉主任：主席、各位委員。我現在要舉我們基金會碰到的案例：我們在93年、94年間成立申訴電話，主要是針對減重食品接受申訴，總共有99人做完整的申訴；其中有幾個案例，我到現在都還印象深刻，就是SOTOSO的案例，歷經3年，包括各地方衛生局、檢調單位、公交會、消保會都介入，但3年了都還沒辦法查。為什麼呢？因為它歷經4代的代言人，報紙也整版整版的刊，衛生局看到了、也去查了，結果他們去查桃園，公司卻不在桃園而說是在台南；台南衛生局介入，公司卻也不在台南，因為這個公司一直在游動，負責人也一直在換，所有的資訊都換，只有電話沒換。它歷經4代的代言人，有沒有違法？有，所以衛生局有去查，但查了3年，沒辦法查到；他們也都有寄出罰單，可是最後是不了了之。方才有檢察官提到，站在預防性的目的，我認為不能輕易把刑罰去掉，因為我不禁要說衛生局是沒有能力查這件事情。包括3年前，我聽到一位媒體工作者說，他媽媽得癌症，所以參加一個直銷會，一個月的藥費要花6,000元，很多人都吃到傾家蕩產，還是掏腰包繼續買，因為沒有救的人看到那種見證很神奇；他們有沒有告到衛生局？有，可是就是查無實據。就像這次的食安問題，如果沒有檢調單位介入，我們的衛生局在查這種問題是受限的、查的結果最後也都是不了了之。因為直銷大會是非常嚴格的，他們都是口耳相傳，沒有人帶進去是無法進入的，而且不能攝影、不能錄影，也無法存證，所以根本無法去查。 但講到刑責的問題，我相信健康食品是「食品」，所以吃了應該也不會怎麼樣，只是會讓人家花大錢到傾家蕩產，只為了相信它可能有效，所以願意花再多的錢，我想這些是專家學者平常比較難看到的區塊。然而這區塊到現在還是很多很多，尤其是用口耳相傳的方式。我方才說的SOTOSO案例，徐乃麟也做過代言人，4代的代言人都非常有名。在這種情況下，如果我們把刑責拿掉，衛生局在這區塊是無法管理的，所以，我還是要說，不要輕易廢除刑罰。因為對於健康食品的敘述，應該不會不小心，一定是刻意做的敘述，而無論是誤導還是創意，我覺得對於健康食品都應該更嚴格的把關。當我們對一般食品都已經在做嚴格把關，也都提高罰責，尤其政府對於小綠人也都有在做嚴格處理，所以，對於這些遊走邊緣的保健食品或仿冒小綠人的食品都應該要從嚴處理。謝謝。 主席：請國立臺灣海洋大學食品科學系江孟燦教授發言。 江孟燦教授：主席、各位委員。有關方才多位專家學者提到健康食品不易形成體脂肪一事，當時我本人也是這個方法評估的評估委員之一，我們當時為什麼不用「減肥」的字眼？因為我們認為食品無法達到減肥的目的，而食品本身又是需要長期攝取；也因為要長期攝取，所以，很難達到不易形成體脂肪的功效。至於減肥這一塊，我們當時在做方法評估時，我們是認為應該由藥品這一塊去管理。也許有人認為體脂肪不易形成，所以不易形成體脂肪，事實上這是有一些邏輯的問題。 至於健康食品管理法要不要將刑罰列入？據我所知，日本的健康促進法沒有列入刑罰，包括美國也沒有把刑罰列入，大多只有罰金；但是，就像方才許主任發言認為要把刑罰納入，我個人是持贊成的態度，因為台灣的業者還是需要很多改進，就像這次的食安問題，很多業者還是抱持僥倖的態度，只是希望這次賺到就好，所以我個人的淺見也是認為刑罰應該繼續保持下去。至於法條是否要明確化？我也相信要明確化比較好。謝謝。 主席：這次的公聽會很有效率，我們大概只進行一小時，大家已經都發表完一輪。雖然大家都有不同的角度，但是，都有提到第一項與第二項的不明確，確實導致有不同的解釋與裁判結果，也因而造成消費者與業者極大的困擾，我認為這點已經被凸顯出來。因為方才主管機關的說明資料，以及法界代表也都提到有必要把它明確化；至於應該要如何明確化，或者要有什麼作為？大家可以藉著等一下的休息時間討論看看。 至於方才提到保健功效的部分，我們要如何讓它更明確化？方才洪三峰檢察官有提到可以去跟衛福部申請；但我印象中現在好像沒有事前審，都是事後審…… 許次長銘能：（在席位上）事前審。 主席：事前審是否就沒有問題？ 許次長銘能：（在席位上）審過後會決定是不是需要列為健康食品。 主席：這也是一種趨勢。等一下我們可以利用休息時間，請具有實務經驗者來和大家討論實務上與執行上有沒有什麼落差，我們再針對這部分試著做結論；縱使沒有結論也沒有關係，因為公聽會本來就是各自發表不同的觀點跟看法，但本委員會都會留下紀錄。現在休息10分鐘。 休息 繼續開會 主席：現在繼續開會，剛才大家在休息時間交換了一下意見，初步的共識是，我們對健康食品管理法第六條第一項都沒有疑義，如果不是健康食品卻宣稱是健康食品，就應該從重處罰。如果食品廣告宣稱具有特定保健功效，從當時的立法目的看來，其實也在法律規範範圍內，因為實質上等於宣稱是健康食品。因此幾位律師及消費者保護團體都認為，這件事不容有模糊空間，必須保障消費者。 現在問題是聚焦在，如果食品以那13項公告的保健功效之外的字眼來宣傳或宣稱，目前衛福部在實務上是視為食品，以食品衛生管理法來裁罰。如果這些食品宣稱有療效，那就是以藥事法來處理。在司法的實務運作上，有時食品並沒有宣稱具有這13種療效，但是有些檢察官和法官會認定他們的說法已經是在講這13種療效，所以會予以起訴或是判決有罪，相對地，也有不予起訴及判決無罪的情形。因此衛生主管機關的函釋和司法之間出現了很多模稜兩可的空間，我們是否就以此為起點，請次長說明要如何明確化；在實務上，如果沒有宣稱具有這13種療效，一般都是如何處理？另外，陳副所長當時曾參與立法，是審議委員之一，可否說明實務上的概況？再請司法機關作個補充。最後請黃教授或是董氏基金會許主任為大家做個論述。這一輪發言，每人發言時間3分鐘。 請衛福部許次長發言。 許次長銘能：主席、各位委員。剛才主席已經講得非常清楚，我們認定健康食品有兩個要件，包括宣稱有健康食品標章以及宣稱具有特定保健功效。健康食品管理法第六條第一項和第二項會讓人混淆，似乎第二十一條第一項只處分標示健康食品的部分，對於宣稱具有特定保健功效的部分，變成我們要依照第二條去認定。 為了使法條更加明確，並且符合當初的立法宗旨，我們建議第六條第二項刪除，將第一項改為：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品或具有特定保健功效者。」如此就可把兩項併作一項，再用一個字眼來表達。只要是沒有依照本法規定申請查驗登記，卻宣稱是健康食品或廣告具有特定保健功效，都違反第六條第一項，將依照第二十一條處3年以下有期徒刑。 至於公告的13項保健功效之外的部分，我們可能用函釋的方式來處理。剛才法務部也提到，以後要認定某個功效是否屬於健康食品管理法所規範的範圍，可以先正式申請，我們在申請過程中再作實質上的認定。 主席：衛福部已經提出主管機關的方向，不一定是最後確定的文字，還是要請他們儘速明確化。至於那些模糊地帶，也就是業者宣稱的不是那13項保健功效，但是仍有若干療效，這部分也請衛福部進一步具體函釋，使業者和消費者能夠明暸。 接下來請財團法人食品工業發展研究所陳陸宏副所長發言。 陳陸宏副所長：主席、各位委員。健康食品管理法第二條規定：「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」其中「增進民眾健康」和「減少疾病危害風險」是兩個必要的條件。而假如沒有經中央主管機關公告，違反某些功效的宣稱，這時可以用食品衛生管理法的條文去處理。以前在執行法律時，確實是切開來的，因為許多功效不叫做保健功效，最令人困擾的包括減肥、豐胸、壯陽等等廣告，務必不能使用健康食品管理法去處理。換言之，有些功效不要用健康食品管理法去處理，這樣就區分開來了，這一類的廣告是用食品衛生管理法有關誇大不實的條文去處理。如果違反的規定比較嚴重，就用比較高的罰責，以前舊的方式是這樣的。 主席：請政治大學法律系黃立教授發言。 黃立教授：主席、各位委員。剛才大家討論到比例原則，但是老實說，我實在不清楚比例原則在這裡有什麼用處。因為法條規定的是3年以下有期徒刑，法官在具體個案中當然會根據情節輕重去量刑，所以不會有比例原則的問題。但是如果沒有相關規定，到時這部分會變成一個災難。舉例來說，如果有消費者吃了未經核准的健康食品而必須洗腎，在此情形下，難道各位認為業者不須判刑嗎？你可以傷害他人之健康到這麼嚴重的地步，我卻不能剝奪你的自由權？這是值得我們考量的一件事，我覺得不是用比例原則就能廢掉的。 其次，為了明確化，次長剛才建議將第六條第二項併入第一項，我完全贊成，謝謝。 主席：請董氏基金會食品營養組許惠玉主任發言。 許惠玉主任：主席、各位委員。我想提醒大家一件事，不管是違反健康食品管理法或是食品衛生管理法的標示原則，如果只靠衛生局是無法遏止的。剛才陳副所長提到豐胸、長高、壯陽、減肥的食品，案例非常非常之多，在我的印象中，有一個案例被罰了14次，3年共96萬。最近基金會還處理了一個健康食品的案例，行文3年不下十餘次，每個主管機關都說業者違法，可是也都說處罰的單位不是他們。所以處罰不到主要是因為公司要先確認才能處罰，而公司的認定就是一個很困難的事情。假如把行政罰法去掉，那誰來認定呢？光是認定誰來罰就很困難，每個單位都說業者違法，只是不是他們開罰，而是另一個單位應該處罰。因此我還是要呼籲，不要輕易放棄行政罰法，一定要列入，要用時才能用上。 主席：請東吳大學法律系蕭宏宜副教授發言。 蕭宏宜副教授：主席、各位委員。對於次長的說法，在此謹補充一些技術上的意見。次長建議把第六條第二項併入第一項，這等於是認同實務上檢察署方面的做法，也就是在實質上把保健功效和健康食品全部納入刑罰的範圍。這很明顯有兩個缺點：第一個，在我們沒有看到第六條第二項的公告，這等於是空白的構成要件，就可以任意由衛福部和地檢署透過操作方式入人於罪。這種做法包山包海，恐怕不是很妥當。 第二個，這是3年以下有期徒刑之罪，如果把保健功效部分也納入健康食品的範圍，保健功效要如何跟誇大不實釐清，將會是個問題。假如僅僅成立誇大不實，還表示有可能成立刑法上的詐欺罪，最後的結果是就誇大不實的行政罰轉為刑法，而又跟刑法詐欺罪競合。刑法詐欺罪是5年以下，本法法條是3年以下，所以最後等於白忙了，因為修法修了老半天，法律適用卻回到刑法的詐欺罪。 剛才洪檢察官提到食品衛生管理法「攙偽假冒」的問題，他把「攙偽假冒」單獨拉出來，是3年以下，並不以有危害人體健康之虞為必要。因此攙雜越南米是3年以下的罪，其他有害人體健康的變質、腐壞，依照刑法第一百九十一條的規定是6個月以下。換言之，有毒的罰6個月，沒毒的罰3年。我們修法常常是頭痛醫頭、腳痛醫腳，實在不太通，謝謝。 主席：請寰瀛法律事務所張詩芸律師發言。 張詩芸律師：主席、各位委員。據我們了解，目前主管機關對第二條所謂的保健功效並沒有公告，他們公告的是第三條的保健功效評估辦法。如果今天我們把宣稱有保健功效的部分全部納入刑罰來處理，事實上還是有空白構成要件的問題，也就有違罪刑法定主義的問題。 剛才幾位先進也提到消費者權益應該要保護，我們也贊同。但是大家在休息時曾經討論到，第三條的保健功效評估辦法到底是屬於那13項功效，或是擦邊球，或是完全不屬於？行政機關和司法機關對此產生很大的歧異。如果按照檢察官的建議，為了保守起見，所有的食品都先送衛福部去確認是否屬於那13項，由衛福部核可，那麼案件量恐怕是百倍、千倍以上地暴增、暴減，事實上是沒有必要的。 至於消費者權益的保障，有人提到業者可能會因此享有暴利，消費者則因此傾家蕩產，事實上這用行政罰就可以完全解決。因為我們可以用行政罰去沒入因此產生的利得，甚至處以3倍以上的罰鍰。現行法是用刑罰去解決，但是處罰的行為人並不是食品業實際賺取利益的人。我們從司法實務可以看到，因此被判刑的人往往是公司所聘請沒有社會經驗的年輕人，這樣是否能保障到消費者的權益？或是用更高額的金額去遏阻大家從事這樣的行為會比較有效？這一點可留待主管機關和各位先進思考，謝謝。 主席：大家都支持法律明確化，但是又希望罪刑法定主義的保障不要喪失，兩者之間要如何取得適當的間距？ 請衛福部食藥署羅主任秘書發言。 羅主任秘書吉方：主席、各位委員。關於保健功效的定義，大家不要以為只有那13項，其實我們公告的保健功效評估辦法裡面提到很多實驗方法，例如脂肪的累積。因此業者也許沒有寫「不易形成體脂肪」，而是寫「脂肪的累積可以減少」，但是這就已經符合評估辦法了。所以我要特別提醒業者不要做夢，不是只有和那13項的名詞一樣才算數，檢察官和法官會看實質內容。廣告的意圖非常清楚，檢察官和消費者看的都一樣，業者就是在騙人去買那些功效，而消費者也買來吃了。業者對此要非常清楚，不要做夢，不要想像，法律的規範就是這樣。 主席：羅主秘講的，我完全支持。可是即便經過那麼嚴格的檢查，不拘泥於文字，而是重視精神和評估方法，但是你們函釋的結果還是認為並沒有違反規定，而司法機關則認定是有刑事責任。這個問題很有趣，在場的人員代表了立法、行政和司法三權分立，現在立法院所以要提出修法，就是希望解決行政和司法認定不同的問題。當然羅主秘提出來的看法也是我們共同的期待，消費者的權益本來就該保障，只是要注意空白授權不要大到變成了入人於罪，那也不是立法本意。最後，我們想請教法官或檢察官的專業見解。 請法務部檢察司洪檢察官發言。 洪檢察官三峰：主席、各位委員。根據我在網路上查詢到的見解，凡是判決有罪的都不是單純宣稱減肥或減重，檢察官起訴或法官判決時都有認定他們是否構成這13項條件。台中高分院認定無罪的原因是，認定它不屬於沒有經過公告認證的健康食品。至於業者宣稱可以改善肝臟功能衰弱、可以改善過敏、調整體質等保健功效，這本身就在那13項功效裡面，法院不會去擴大，但是他們會根據廣告或標示的內容。檢察官也不會根據單純的減重或減肥而起訴，事實上檢察官曾向我抱怨，為什麼衛福部不認定減肥和減重屬於那13項功效？這當然是衛福部的權責，後來因為衛福部沒有出這個函，檢察官也沒有起訴。所以檢察官是很尊重主管機關的意見，苗栗地檢署偵辦相關案件時，詢問過衛福部在實務上的見解，也詢問過苗栗縣衛生局的見解，最後才開始辦這個專案。可以說他們對法律見解有一定的認知，絕對不是只要涉及減肥、減重就起訴，他們還是會函詢主管機關的意見，謝謝。 主席：今天公聽會代表各自有不同的角度，這是我們修法前重要的參考。我們希望主管機關能讓法律上的模糊空間儘量明確化，以保障消費者的權益。而陳情者代表提到，在實務操作上並不屬於13項功效或是連評估辦法也稱不上，卻因主管機關和司法機關認定的不同，經常被查緝、搜索甚至是經年累月官司纏訟，而且判決結果又不一。剛才司法院和法務部都很積極地把見解方向、裁定方向說明清楚，因此希望主管機關的修法方向和函釋方向儘量具體，讓司法機關有所依循，也讓業者和消費者能夠理解。 茲就本次公聽會作成會議結論如下： 依照「立法院職權行使法」規定，本次公聽會內容將作成書面報告，分送給本院全體委員及出席者。公聽會報告並將作為立法之參考。現在散會。 散會（16時25分）