{"blocks":[["立法院第9屆第2會期第1次全院委員會會議紀錄","繼續開會","時　　間　中華民國105年10月17日（星期一）9時至18時2分","地　　點　本院議場","主　　席　蘇院長嘉全","蔡副院長其昌","秘書長　林志嘉","副秘書長　高明秋","主席：報告全院委員會，現在繼續開會。本日10月17日上午，審查司法院大法官被提名人許志雄相關事項。黨團詢問順序，依國民黨黨團、民進黨黨團、親民黨黨團、時代力量黨團之順序，採即問即答方式進行，並得採聯合詢問，但其人數不得超過三人。在進行詢問前，先請司法院大法官被提名人許志雄說明，時間為10分鐘。","許志雄先生：主席、各位委員。大家好！今天我能以大法官被提名人的身分列席大院，深感榮幸。","關於個人的學經歷，於送交大院的自傳等資料中已有詳細記載，在此不再贅述。以下謹就與大法官釋憲工作相關的若干憲法問題，略抒個人的看法。","21世紀前夕民主浪潮洶湧，全球憲法秩序大變動，建構立憲主義制度及落實人權保障，成為各國積極追求的目標，我國也不例外，從1980年代末葉開始推動憲政改革，期待建立長治久安的憲政秩序。處在這種大環境中，我身為憲法研究者，深感人權、立憲主義、民主及憲法秩序變動理論與實務的重要性，因此數十年來持續從事相關研究，經常於期刊、學報或研討會發表論文，希望能以學術理論作基礎，為國家憲政發展盡一分心力。這些文章依照主題及領域的不同，許多後來分別收錄於《憲法之基礎理論》、《憲法秩序之變動》及《人權論：現代與近代的交會》等專書中。","事實上，我過去無論任職智庫、從事教職或擔任公職，都一貫秉持現代實質憲法論的觀點，努力發揮立憲主義的精神，追求人權保障及民主法治的落實。特別是從羈押權釋憲案起，我曾多次參與釋憲案的研議、釋憲聲請書的撰擬，於過程中深刻體認到，憲法在國政運作上固然極其重要，但人權能否確保，憲法秩序能否穩定，關鍵在於人民、政黨及朝野各界的認知、態度與作為，而大法官的釋憲結果更具有舉足輕重的影響力。","作為大法官被提名人，首先要表明的是，在憲法的基本思想方面，我採行現代實質憲法論的觀點，認為只有立憲主義的憲法才有資格稱為憲法。立憲主義的終極目的就是為了維護個人尊嚴，確保自由人權的價值。因此憲法在內容上應該是保障人權的根本法，在性質上則是一國的最高法規範。國家係為人民而存在，無論行政、立法或司法機關的設置及運作，都應遵循立憲主義的精神，以落實人權保障為最高指導原則。當代各國所以普遍設立違憲審查機關，甚至視違憲審查制度為現代立憲政治不可或缺的一環，著眼點也在於此。我國司法院擔負違憲審查的重責大任，大法官扮演「憲法維護者」的角色，對此自當謹記在心，努力不懈。","尤其，從人權的發展趨勢觀之，人權譜系由第一代進到第二代，甚至發展出第三代人權，亦即，除了自由權、社會權外，還有發展權、環境權及和平生存權等新人權的出現。不可諱言的，我國現行憲法有關人權的規定較為簡陋，內容偏重在自由權，對社會權的保障不足，更遑論所謂第三代人權。但是，人權以個人尊嚴為根據，在不同時代、不同社會背景下，為維護個人尊嚴，需要不同的人權。因此，隨著歷史演進出現新人權，毋寧是必然且必要的。在人權動態論的前提下，兼顧國際發展趨勢及國內憲政環境，透過解釋適切引進新人權，以充實人權內容，是大法官責無旁貸的課題。","在違憲審查的司法哲學方面，論者有的主張司法消極主義，有的抱持司法積極主義。所謂司法消極主義，係指行使違憲審查權時，應對立法部門及行政部門等政策決定者的決斷，採取最大限度的謙讓與敬意立場。反之，違憲審查機關積極介入政治部門的決斷，為求貫徹憲法意旨，勇於宣告法令達憲或發揮政策形成功能，則為司法積極主義。我認為司法消極主義與司法積極主義不應該是二者擇一的關係，大法官必須熟悉司法消極主義與積極主義雙方的長處，在不同場合運用不同方法，才可以達到適當的效果。有鑑於此，我傾向於採取「穩健的司法積極主義」立場。換言之，在判斷規制人權的立法是否違憲之審查基準方面，我支持雙重基準理論，主張將精神自由與經濟自由分開，適用不同的審查標準。本質上，精神自由乃民主過程中不可或缺的權利，具有優越地位，判斷其規制立法的合憲性時，應排除合憲性推定原則的適用，採行嚴格的審查基準，不讓限制精神自由的法律輕易過關。至於經濟活動自由的規制，大多涉及複雜的經濟政策或社會政策，考慮到司法這方面的專業能力有限，應強調司法機關自我克制的態度，尊重行政、立法等政治部門的政策形成空間或裁量，而適用合憲性推定原則及較寬鬆的審查基準。我相信，將雙重基準理論運用於大法官職權的行使，應可兼顧人權、民主及法治的要求。而且，為了實現違憲審查功能、強化人權保障，大法官進行違憲審查時，應以雙重基準理論為基礎，針對各種的人權內容與規制方式，致力於建立相應的違憲審查基準，並儘量將違憲審查基準「準則（rule）化」。","從另一個角度考量，「穩健的司法積極主義」有助於司法象徵性與權力性的平衡。大法官透過違憲審查權的行使，可對政治過程發揮極大的影響力。這種權力性必須與中立性、被動性及客觀性等傳統的司法象徵性格保持平衡，才能獲得人民的信賴，而具有正當性，不致於造成「法官統治」的疑慮。","在憲法解釋方面，我認為本質上憲法解釋為一種價值判斷，屬於實踐行為，應以目的論解釋為主。目的論解釋仍應受到一定的制約，非可憑主觀恣意為之。解釋憲法時，須透過文理解釋框出可能的選擇空間，找出最符合憲法原理原則及國家社會需求的選項，然後作出抉擇。我要特別強調的是，由於憲法規定通常十分簡潔、抽象，解釋適用時必須關照現實，並藉助憲法原理或理論，不可斤斤計較於條文的有無，或條文的字句。大法官唯有如此，才是真正的大法官。","此外，大法官與學者、政務官的性質有別，卻有相通之處。美國聯邦最高法院法官除了是法律家外，往往也是政治家，具有卓越的政治智慧。歐洲的憲法法院法官由大學教授出任的不少，他們擁有知識的權威，又關心政治，而不陷入政治，藉以樹立起憲法法院的權威。的確，憲法既是「政治之法」，則作為「憲法維護者」的大法官，除了深厚的法學涵養外，也應具備足夠的政治見識。","最後，要鄭重表明的是，如果個人有幸出任大法官，將會把我對自由人權的信念與人生體驗，透過憲法解釋加以實現，以善盡「憲法維護者」的任務，為我國民主憲政的發展奉獻心力。謝謝！"],["主席：謝謝許被提名人的說明。現在進行各黨團推派之代表委員詢問。","首先請柯委員志恩詢問，詢答時間為15分鐘。","柯委員志恩：主席、許被提名人、各位同仁。許教授，我想你今天站上備詢台應該有些心理準備，所以對你過往的政治意識和論述，還有一些想法，其與你未來要從事大法官的工作，我們必須要做立場上的澄清。中國時報於2006年時，曾經刊登一篇你在淡江大學公行系88年班一位學生的說法，他說上你憲法的第一堂課，讓他受到非常大的震撼教育，因為你在上課時告訴他們說，你就是要告訴他們中華民國的憲法有多爛、有多麼不切實際，連一國的根本大法都如此，何況其他的法律。而且不只有這個學生，基本上從你過去的論述中，我們可以發現，其實你對中華民國的憲法非常歧視，並且覺得非常不以為然，請問截至目前為止，你還是這麼認為嗎？蔡總統提名你擔任當大法官，未來即將擔任所謂的釋憲工作，其實你心中是否存有任何矛盾，這跟你過去推動所謂的制憲，有無任何違背？"],["主席：請許志雄先生答復。","許志雄先生：主席、各位委員。謝謝柯委員的指教，我想這是沒有矛盾的，因為我們很清楚中華民國憲法有它制定的背景，所以若要適用於在台灣，事實上有一定的困難，而且當年中華民國憲法的制定是經過政黨折衷協商而成的，有許多不切實際的地方，因此今天我們在適用這部憲法時，要觀照台灣的現實，追求實質上的焦點……","柯委員志恩：我完全了解你過去的論述，因為我們都非常清楚，我們可以逐一來就教，我們先來看你在2014年時，你對於憲政的改革，當時就可以反映出來，我們都看過你的文章，你還特別把中華民國憲法歸納出4個不同的地方，因為你認為它是植基於中國的憲法，所以漏洞百出，你歸納出目前有外來的憲法、虛幻的憲法、失根的憲法、拼裝的憲法等4大點，當你講到這句話時，跟你今天站到這地方，我們憲法並沒有受到任何的改變，所以我只問你認為我們以後應該稱呼你為外來憲法的大法官、失根憲法的大法官，你認為我們可以這樣稱呼您嗎？","許志雄先生：正因為當年這部憲法本身所存在的問題，所以我們今天必須建立穩定長治久安的憲政秩序，就必須透過憲改，雖然憲改不是大法官的任務，大法官最重要的任務是在現在憲法的規定下如何詮釋它，讓它能夠達到立憲主義的要求以及台灣現實的需要。","柯委員志恩：這就是一個最大的問題，許教授，你有非常多你個人的概念，所以你在解釋憲法時，會使用很多你個人的價值觀，這是讓我們最為擔憂的地方。","在2012年時，你於新世紀智庫論壇特別提到往下沈淪的一國兩區論，當時你在論述上面是非常一致的，你提到過去分裂國家的模式是沒有辦法用在台灣的，這點你不否認吧？"],["許志雄先生：對。","柯委員志恩：所以相對而言，你認為憲法增修條文第十一條有關兩岸人民監督條例過程根本就沒有法源，這點你跟院長提名人許宗力先生的觀點不太一樣，因為沒有法源，所以我要請教許教授，如果今天你要來解釋兩岸關係條例時，你覺得針對沒有法源的部分，你該如何自圓其說？","許志雄先生：我想台灣事實上是一個主權國家，我想這點沒有人可以否認，不然我們也不可能有立法院，我也不可能站在這裡。","柯委員志恩：是，完全對。","許志雄先生：中華人民共和國也是個國家，我們也同意。"],["柯委員志恩：所以你認為一邊一國沒有問題？","許志雄先生：這是就現實兩邊都是國家來講，至於未來台灣的走向如何，這要尊重我們兩千三百萬人的……"],["柯委員志恩：這跟你過去……"],["許志雄先生：這不是任何一個個人可以越俎代庖的。","柯委員志恩：是，但是我只強調這是你個人的論述。","許志雄先生：憲法增修條文第十一條有明文規定，我們就依照這個明文規定來做，所以兩岸人民關係條例的存在沒有問題。","柯委員志恩：許教授，我只問你一個問題，你認為把台灣地區跟大陸地區兩岸人民關係條例改成「台灣與中國的關係條例」，你認同嗎？","許志雄先生：在憲法增修條文裡面，不是用「台灣地區」，而是用「自由地區」。","柯委員志恩：我想問你，根據你的論述，如果有人提出來，你贊成用「台灣與中國兩岸關係條例」這個名稱嗎？","許志雄先生：這是立法政策問題，不是我在這裡能夠回答的。","柯委員志恩：在過去，你個人是完全支持這樣的名稱。","許志雄先生：作為學者，我支持；但是今天站在這裡，我必須要考慮我的立場，我必須尊重立法、行政部門的決策。","柯委員志恩：這就是我覺得非常驚訝你會接受這樣的提名，因為……"],["許志雄先生：大法官不是萬能的。","柯委員志恩：當然是，我非常驚訝你會接受這樣的提名，你為什麼要被動的來解釋憲法？你為什麼不像過去一樣站在非常主動的制憲立場……","許志雄先生：司法本身是被動的，絕對不是主動的，這是司法的象徵性。","柯委員志恩：你剛才已經特別強調，我也非常贊成你剛才所謂的人權部分，但是我們更關切的是你對於兩岸的定位問題，因為你過去有太多的主張，都是來自於你認為台灣跟中國大陸本來就完全不同，像上星期我們在詢問院長被提名人許宗力先生時，他特別提及在1991年，自從憲改完成之後，基本上東、西德的模式就是這樣子，但你的想法比他更激進，所以我只問許教授，未來你在解釋兩岸關係條例時，你的想法應該跟院長被提名人許宗力先生的看法不太一樣，你們解釋的方式也會不太一樣吧？","許志雄先生：我剛才已經講得很清楚，就現實上來講，台灣目前是一個主權獨立的國家，中國也是，至於未來的走向如何，要尊重兩千三百萬人民的決定，任何人都不能越俎代庖，包括大法官也不可以，這是我的基本立場。","柯委員志恩：所以站在學者的立場，跟你現在大法官角色的立場，是不一樣的？","許志雄先生：至於如何處理兩岸的問題，我剛才已經說過增修條文第十一條明文授權給政治部門，透過立法來規範，但我們基本上是尊重立法所作的法律決定。","柯委員志恩：所以就剛才提到的部分，你還是堅持你身為大法官的角色跟你過去擔任學者的角色，在論述上其實你有做了一些區隔，這些區隔就讓我們覺得你在憲法的認知上是有一些失調。"],["許志雄先生：基本立場沒有改變。"],["柯委員志恩：我覺得你的基本立場已經可以帶動你在解釋憲法的部分。","許志雄先生：因為每個人在不同的時候有不同的身分，他必須要做符合他身分的事情，譬如說……","柯委員志恩：你可以保證在未來8年中，你不會採取制憲的角度，也不會把你學者的身分帶到這個地方嗎？","許志雄先生：「國民制憲權」在我寫過的一篇文章裡面講得很清楚，制憲權屬於國民，國民才有制憲權，大法官沒有制憲權，也不會在那邊主張制憲。","柯委員志恩：但是大法官在條文的詮釋上有非常大的權力。好，我們現在先擺開過去，談一個比較現實的問題，蔡總統今天又要召開一次執政協調會，今天中華民國最高的行政單位還是行政院，要執行也是由行政團隊，蔡總統在總統的實權上，應該只有國防跟外交，可是她在今天召開協調會中，所決定的是一例一休，完全跟國防、外交無關，許教授，你認為會她以總統之尊來召開這樣的協調會有沒有違憲？","許志雄先生：我們可以看過去的事實上，幾任的總統都曾經召開過類似的會議，在政治上也多次的引起質疑，但是從憲法的角度來看，我不認為有違憲之虞。","柯委員志恩：基本上有很多人也認為蔡總統應該不只有外交跟國防，她事實上有更大的實權，既然她有這麼大的實權，你不認為她應該到立法院來備詢嗎？否則這個協調會就會變成像一個外掛的組織，它已經完全侵犯到我們行政、立法的部分。"],["許志雄先生：這是現行體制的設計……","柯委員志恩：所以你認為她沒有違憲！沒問題，這是體制限制。蔡總統連續召開這麼多次協調會，她完全下指示，而且要求執政黨立院黨團去執行她的旨意，你認為她有沒有違憲？","許志雄先生：我們現在的憲政體制，不管你稱它為雙首長制、半總統制或二元型內閣制都好，總統同時扮演兩個角色，一個是國家的統合者，另一個是國家的統治者角色，在這個立場上，她有必要要協調、整合政策……","柯委員志恩：我認為她可以透過修憲來做沒有問題，如果總統要這樣子牽涉到我們的部分，行政、立法一把抓，你不認為她應該到立法院接受大家的詢問？","許志雄先生：這是一個協調性質的政策，它要發生法的效力，還要循法定程序，換句話說，該經過行政院會議通過的，該決議還是要決議，該立法的還是要立法。","柯委員志恩：前面司法院院長及副院長被提名人，基本上認為她其實已經遊走在憲政的邊緣上，所以你還是認為蔡總統這樣的做法沒有違憲？","許志雄先生：沒有，而且是斬釘截鐵沒有違憲。","柯委員志恩：好的，這是你的說法，我們只是要看到你的立場。最後，你認為更改中華民國的國號應該可以透過修憲，還是由我們人民自主的制憲呢？","許志雄先生：國號不是憲法的根本規範，所以可以透過修憲的程序來做，事實上有太多國家改國號了，例如……","柯委員志恩：如果修憲之後，人民要來釋憲的話，你願不願意接受這樣的釋憲？","許志雄先生：只要合乎司法院大法官審理案件法的要件，當然我就接受，要看怎麼規定。","柯委員志恩：你不會將個人的意旨、個人過去的意識型態融入在這樣的釋憲解釋上嗎？因為你非常的強調，這才是你過去所忠貞不變的一貫主張。","許志雄先生：意識型態往往被污名化，但是我有我的憲政主張，而且我一再強調是現代實質憲法論的憲政主張。","柯委員志恩：我們完全沒有污名化許教授，因為你在學術上的論述向來是非常一致的，就是你認為台灣應該獨立建國。","許志雄先生：那是政治的主張，跟大法官的職權沒有關係。","柯委員志恩：人怎麼可能兩面呢？所以我才說這會有憲政上的失調，這完全反映在對條文的解釋。","許志雄先生：不，不，不，柯委員也是教授，我們每個人都有多重身分，在學校裡面是教授，在家裡是父母，不同的場合就要運用不同的說法。","柯委員志恩：沒有問題！可是我們對我們的言行、對我們的理論在作解釋的時候，我們並沒有任何的違背。","最後，對於黨產的問題，你在2016年3月10日參加新台灣智庫的「還產於民、處置不當黨產」座談會當中特別提到了，民進黨520上台之後，如果不去追討黨產，那根本就是非常的退縮且懦弱，這是許教授你說的沒有錯吧？所以我今天不會問你這到底有沒有違憲的問題，因為我已經完全清楚你的立場，但是我想請問許教授，萬一真的有這樣的釋憲問題，你可不可以迴避？因為你已經將你的想法表達得非常清楚，為了維持大法官中立的立場，你能否避免去審這樣的案子？你有沒有辦法作這樣的承諾？","許志雄先生：謝謝柯委員的提醒與指教，我會審慎的思考。不過目前我的想法是處理黨產是為了實現轉型正義、為了健全政黨政治、為了奠定民主發展……"],["柯委員志恩：你認為轉型正義這類的法規可以跳脫一切法律之上嗎？","許志雄先生：這跟個別政黨的政治立場沒有關係，也不涉及個人的利益，我是憲法學者，平常我要關心憲法的問題，提出主張、看法，如果我曾經提出主張、看法就要迴避，那我隨時都要準備迴避了！","柯委員志恩：你的意思是你要迴避，因為你有太多的論述，……","許志雄先生：我舉兩個例子供參考，一個是美國法院有違憲審查權，這不是憲法規定的，這是在1803年Marbury v.Madison，……當時聯邦最高法院法官馬歇爾因為這個案子也……","柯委員志恩：許教授的論述我們都看得非常多，你的政治立場所有人都非常清楚，我們只是要提醒你，對於你已經非常專精，而且已經有既定立場，像不當黨產的部分，當我們有提出釋憲機會的時候，你可不可以迴避？"],["許志雄先生：委員剛剛不讓我講……","柯委員志恩：沒有，你不用陳述美國的歷史，你只要告訴我你可不可以迴避這樣的問題？因為你的政治立場已經被大家所確定。"],["許志雄先生：柯委員的高見我會好好思考。"],["柯委員志恩：你可以承諾？"],["許志雄先生：不可能。","柯委員志恩：未來8年的任期中，你能否堅守大法官的立場？你能否暫時把過去所堅持的立憲、正名制憲的部分擺在旁邊，因為它牽涉的範圍實在太廣大？你能否做到非常公平、公正？","許志雄先生：我剛剛已經說得很清楚，這不是大法官的職權，所以在大法官的身分上不會去講這些話。"],["柯委員志恩：在大法官的身分上不會講這些話？"],["許志雄先生：是。","柯委員志恩：本席希望你在解釋條文的過程中也可以秉持一個大法官該有的精神，這是我們對你最大的期望。"],["許志雄先生：謝謝。","主席：請林委員德福詢問，詢答時間為15分鐘。","林委員德福：主席、許被提名人、各位同仁。過去大法官會議認為死刑並沒有違憲，而且判處死刑也沒有違反兩公約，請問許被提名人，你說即使多數民意反對廢死，也不足以正例死刑存在的正當性，那您是否贊同廢死？"],["主席：請許志雄先生答復。","許志雄先生：主席、各位委員。在20年前蘇建和等3人死刑犯的刑事案件，我就提出我對死刑的疑慮，因為它涉及所謂不可用殘酷的刑罰，還有生命權的侵害問題。"],["林委員德福：所以你贊成廢死？","許志雄先生：對，基本上我是這樣的立場。","林委員德福：要是你贊成廢死，你可不可以就在大法官會議上宣告廢除死刑？宣告死刑違憲，要求行政及立法來做廢死的配套措施，你認為這樣得當嗎？","許志雄先生：大法官要作成解釋不是一位大法官就可以決定的，要三分之二多數……"],["林委員德福：所以你還是認為……","許志雄先生：我會有我的立場，但是其他大法官有他們的立場，其他大法官的立場如何，我不知道，至於我的立場在以前就已表明。"],["林委員德福：你是贊成廢死？"],["許志雄先生：我認為死刑有違憲的疑慮。"],["林委員德福：那些受害者、被害人的人權在哪裡？你告訴我。","許志雄先生：受害者、被害人的人權是另外一個層面的問題，……"],["林委員德福：他們該死就對了？"],["許志雄先生：我們不要把它跟加害者的人權混在一起。"],["林委員德福：為什麼那麼多人認為不能廢死？你要考量到被害者、受害人家屬的心情。"],["許志雄先生：這個立場我很清楚。"],["林委員德福：在這方面你很直接地表達。"],["許志雄先生：謝謝。","林委員德福：另外，蔡英文總統召開的執政決策協調會議，協商和確認重要的政務和政策議題方向以及節奏，遭法界質疑違反憲法、政策，也破壞行政、立法的權責分立，形同總統府外掛決策協調會議。請問許被提名人，您過去曾說過權責不清是現行體制最基本的問題，總統有權無責，行政院長有責無權，行政院長下台，總統繼續做。請問您認為蔡英文總統此舉是否妥當？","許志雄先生：「總統有權無責，行政院長有責無權」，嚴格來講這樣的說法不見得正確。"],["林委員德福：為什麼不正確？","許志雄先生：正確的說法應該是總統和行政院長都是有責有權，但是對具體的政策到底誰該負責卻權責不清，這是體制的問題。","林委員德福：總統負責的是兩岸、國防、外交，這些事務屬於總統的職責，但是他現在直接在總統府下指導棋。而且在現在的立法院，民進黨雖然是執政黨，但是他們等於是行政院的橡皮圖章，只要總統一下令就支持。現在的行政院長等於是總統的執行長，總統一點責任都沒有，有任何的問題行政院長要負責，而民進黨立法院黨團又變成行政院的橡皮圖章，這跟你過去所講的實際上是背道而馳。","許志雄先生：沒有，是一致的。不要忘了，大法官……"],["林委員德福：你贊成內閣制、總統制還是雙首長制？","許志雄先生：這是個人的看法，在這裡似乎不太適合表示意見。如果以我過去學者的立場，我已經表明得很清楚。"],["林委員德福：你認同內閣制？","許志雄先生：不要忘了，釋字第520號解釋裡面談得很清楚，……"],["林委員德福：你的過去要和現在很一致。"],["許志雄先生：行政院長有貫徹實踐總統政策的任務。","林委員德福：您過去說過，民進黨過去推動「台灣與中國」正名運動，朝小野大，那時都不怕困難，完全執政以後卻大幅倒退。您也批評現在民進黨在國會是多數了，就改成「兩岸」，這個改變未免太大，身段不太好看。在野是一種主張，執政後就180度大轉彎，換個位子換個腦袋，不是好現象。請問您是否依然是兩國論的堅信者？","許志雄先生：我一再強調，學者是學者的主張，智庫的成員有智庫的主張，今天我站在大法官被提名人的身分上，不適合對這個問題表示意見。"],["林委員德福：所以你是換個位子……"],["許志雄先生：大法官也不會去處理制憲、正名的問題。","林委員德福：您換個位子就換個腦袋，不敢勇於表達。","許志雄先生：不是，每個人即使在同一個時間也有不同的身分，我們不可能把在立法院殿堂講的話回去跟自己的配偶用同樣的語氣講話，這是不可能的。","林委員德福：再請教你，未來你是要當民進黨的大法官還是中華民國全民的大法官？","許志雄先生：大法官必須要獨立行使職權，要超出黨派之外，是國家的大法官。"],["林委員德福：你是要當民進黨的大法官還是中華民國全民的大法官？你告訴我。","許志雄先生：我說過了，不是任何黨派的大法官，是國家的大法官。"],["林委員德福：你認不認同中華民國？","許志雄先生：我們現在正式的國號叫做「中華民國」，它實質上指的是台灣，我當然認同啊！"],["林委員德福：你願不願意唱國歌？"],["許志雄先生：人不能違背良心。"],["林委員德福：你願不願意嘛？","許志雄先生：國歌的第一句話「三民主義」，可是三民主義裡面的問題很多。","林委員德福：所以你不認同就對了，依您目前的想法，到底中華民國存在還是不存在？","許志雄先生：在台灣這個國家目前叫「中華民國」，你說存在它是存在的，但如果是聯合國憲章裡面講的那個「中華民國」，事實上是現在的中華人民共和國。它也存在，叫做中華人民共和國，指的是中國。","林委員德福：如果你覺得中華民國不存在，今天卻是接受中華民國總統提名的大法官，你要是有這樣的思維，不認同這個國家，那你當這個國家的大法官適當嗎？","許志雄先生：林委員，我們不要以詞害義，……","林委員德福：我當然要請教你，因為今天為什麼有這個詢答……","許志雄先生：今天我們所稱的中華民國是我們國家目前的正式國號，指的是台灣，現在是主權獨立的國家，我當然認同啊！但如果你說中華民國指的是聯合國憲章裡面5個常任安全理事會理事國之一，那我會說不是。","林委員德福：今天兩岸情勢一旦不穩定，你是否會打算定居國外？","許志雄先生：不可能，身為台灣的人民就永遠在台灣，不可能背離這個國家。","林委員德福：您以前擔任過凱達格蘭基金會的職務，103年擔任董事。凱達格蘭學校是基金會底下的一個單位，不可否認，凱達格蘭學校和民進黨的淵源非常深，外界一直認為它是民進黨的附隨組織。日前經濟部替凱達格蘭學校發出書函，內容是替凱達格蘭學校招生。經濟部常務次長王美花是事務官，屬於公務人員，完全適用公務人員行政中立法，但是他卻運用行政資源來替凱校招生，簡單來說就是公器私用、黨國不分。請問許被提名人，你對此有何看法？","許志雄先生：首先必須澄清，凱達格蘭基金會或是凱校跟民進黨沒有任何瓜葛，……"],["林委員德福：沒有任何瓜葛嗎？","許志雄先生：沒有資金的往來，也沒有人員的交流，沒有這種事情。至於剛才委員所舉經濟部的那個例子，凱達格蘭基金會是一個公益的組織，它要招生，我們要看……","林委員德福：它是一個公益組織，它不是民進黨的附隨組織，這句話是在國會殿堂上從你的嘴巴講出來的。","許志雄先生：我們要看他的做法對於類似的情況是不是一致，如果是獨厚這個學校當然就……","林委員德福：這句話實在是天大的謊言和笑話。凱達格蘭學校不是民進黨的附隨組織，……"],["許志雄先生：絕對不是。","林委員德福：它是一個公益組織，這真的是天大的笑話！"],["許志雄先生：凱達格蘭基金會和民進黨有很多主張是不一樣的。","林委員德福：現在清清楚楚，民進黨把所有都放在基金會，用基金會來挹注，有的就是它的外圍組織，我們清清楚楚。","許志雄先生：其他的我不了解，但是凱達格蘭基金會我很清楚。","林委員德福：今年有兩個國家舉辦公民投票受到世人矚目，一個是英國脫歐公投，另一個是哥倫比亞有關政府與叛軍和平協議的公投。公投的結果都出乎外界的預料，英國公投投票率是76%，哥倫比亞的投票率是40%。目前我國公投採二一門檻，50%以上的投票率，50%以上贊成，如果沒有超過50%就算是公投無效。民進黨立委主張只修同意票超過不同意票且達總數的四分之一就算通過，請問許被提名人，你對公投門檻改成這樣有什麼看法？","許志雄先生：基本上這是立法政策的問題，本來不適合在這邊回答，不過如果從公民投票這個直接民主機制的設立和國民主權的立場來看，如果一個國家對公民投票法的設計已經沒有辦法真正反映民意，甚至對民意的主流造成扭曲的話，的確是有修改的必要。我只能做抽象的回答。"],["林委員德福：所以你在這個議題上沒有很肯定的……","許志雄先生：因為這已經具體到個別條文的修正，我剛剛說了，就是要尊重立法部門和政治部門的決策。","林委員德福：許被提名人，其實我們是希望國家安定，如果到處都經常在辦公投，這個國家是亂糟糟的。這次澎湖的公投就是很明顯的例子，兩方的支持者當然都不一樣，而且民進黨過去就是利用公投來綁大選，這就是用選舉的手段來操作公投嘛！","每逢選舉投票前夕，如何解決青年學子、勞工返鄉投票的問題就浮上檯面。目前大多數的民主國家都有不在籍投票的規定，以維護憲法賦予人民的權利，然而一向以民主制度自傲的台灣卻沒有辦法建立不在籍投票的制度，而且遭到民進黨多次反對。請教許被提名人，你到底支不支持不在籍投票來保障人民在憲法上的權利？","許志雄先生：民主是一定要投票，但是投票不一定民主，這關係到投票制度的設計是不是能夠公平、公正，而且真正反映民意。至於要不要有不在籍投票，我想基本上我們要從這個角度去考量，所以這也是政策部門可以來決定的。"],["林委員德福：你沒有直接表達自己贊不贊成不在籍投票嘛！這是民主法治……"],["許志雄先生：這不是做為一個大法官被提名人該講的。","林委員德福：只是要先進國家，幾乎都有不在籍投票的設計，都有嘛！","許志雄先生：也不是每個國家都如此，要看一個國家的國情，還有它能不能真正反映民意、公正執行的問題，所以這還是政治部門來做決策比較妥當。","林委員德福：我再請教你，蔡英文總統曾經說毒品防制是第一要項，絕不放任毒品泛濫。但是有人主張將大麻降為三級毒品，也有人認為吸毒是自殘行為，就跟吸菸、酗酒一樣，不應該處以自由刑。請問你贊不贊成對吸毒者處以自由刑，或者是吸毒者坐牢並沒有違憲？","許志雄先生：這是兩難的問題，因為我們都知道，有人認為吸毒是犯罪，有人認為不是，它是一個病，要去治療，……"],["林委員德福：那你認為呢？","許志雄先生：我認為我們必須注意到一個現實，今天關在牢裡最多的是吸毒者，換句話說，用犯罪來處理這個問題不見得真正能解決問題，根本之道還是要想辦法防止吸毒，對於吸毒者，我們要……"],["林委員德福：謝謝。","主席：請張委員麗善詢問，詢答時間為15分鐘。","張委員麗善：主席、許被提名人、各位同仁。大法官的地位非常崇高，不容有任何瑕疵，而且大法官是要擔任憲法的守護者，甚至是最終的仲裁人。蔡英文總統從上任到現在，施政滿意度已經節節下滑，尤其是在用人的部分，他已經創下首例，撤回司法院院長、副院長的提名，所以今天大法官的提名已經蒙上陰影。","這次拿出來的名單當中，尤其是許宗力院長受到很大的質疑，很多法律專家都提出非常具體的異議，包括臺灣大學法律系陳志龍教授、政治大學廖元豪教授和臺北大學劉幸義教授，都紛紛指出回任是不適合的、回任是不適當的。第一次名單中被提名的院長人選是謝文定，當時只是因為獨派質疑，就撤換了他的名單。因為都是大法官，所以我要在這裡請教大法官被提名人許志雄教授，以你的標準，對於許宗力先生被提名為司法院院長，你認為適不適當？有沒有違憲之虞？"],["主席：請許志雄先生答復。","許志雄先生：主席、各位委員。關於這個問題，我們都知道各方有不同的意見，正反意見相當分歧，我個人也有自己的看法，但是這已經涉及個別大法官被提名人的資格問題，我不適合也不願在這裡發表意見，因為怎麼說都不對。","張委員麗善：怎麼說都不對，那你要如何扮演一個仲裁者的角色？所以你現在就是因人設事嘛！","許志雄先生：那是擔任大法官以後的事。目前站在這個位子上，我想如果……","張委員麗善：好，沒有關係。如果你認為還有疑慮、沒有辦法解釋的話，或者是你認為根本就沒有違憲……","許志雄先生：不是我認為有疑慮、不能解釋，而是我現在的立場不能夠去回答這個問題。","張委員麗善：好，沒有關係，我想請問你最簡單的。違不違憲是一個非常專業的司法問題，但是他沒有道德瑕疵？我相信這個問題你可以回答吧！","許志雄先生：如果他自認為沒有違憲，就不可能有道德瑕疵，而且贊成、反對的各半，基本上……","張委員麗善：那你認同楊仁壽教授的做法嗎？就直接回拒嘛！對不對？為什麼要在這裡被質疑，而且是對道德瑕疵的質疑呢？","許志雄先生：這是個別的人自己的抉擇，我們沒辦法代為決定。","張委員麗善：好，雖然你今天不想回答，但是我想，只要創下回任的先例，未來整個大法官行使職權時一定會受到很大的質疑，包括所有大法官解釋的法令，民眾絕對沒有辦法信賴，甚至大法官的人格標準都會受到很大的質疑，有可能認為大法官現在就是為了求官，所以可以昨是今非嘛！","前面兩位委員都提到，許志雄教授在政治舞台上是非常活躍的，包括這次的評審，你都是因為政治經驗、政治的活動力而獲得提名，所以我要特別提醒許被提名人，今天你要擔任大法官，一定要受到非常、非常嚴格的檢視。無論是與你有關的文獻或報導，包括你參加過的任何座談會，和你所有的表現，就如本席的資料中所呈現的，你有非常鮮明的政治立場，而且非常主張台灣獨立，你對中華民國是不認同的，所以，對於你今天要擔任中華民國憲法的守護者，我們非常、非常質疑。","請問你看過2016年大法官暨院長副院長被提名人選的評鑑報告嗎？","許志雄先生：我沒有詳細看過，但是有聽到。"],["張委員麗善：沒有詳細看？"],["許志雄先生：是的。"],["張委員麗善：這裡面有針對你們每個人進行評分。"],["許志雄先生：那個評分我有看到。","張委員麗善：那個評分你看到了，你滿意嗎？","許志雄先生：經過民間監督聯盟的評鑑，它認為我適任，我要藉這個機會表示感謝。","張委員麗善：它認為你適任嗎？你是差一點不適任的，你是差一點被評鑑不適任的，你是勉強過關的，我要不要公布你的成績？","許志雄先生：平均7點多，那已經超過標準了。當然，我也知道張委員要講的是什麼。"],["張委員麗善：我要講的是什麼？","許志雄先生：在這裡看看那個評分表，以人權的評分，我是最高的，對不對？但是學術專業卻較低，在我看來，這個是顯然不一致的地方，因為……","張委員麗善：所以學術專業的評分最低。一個大法官講求的就是學術專業，結果你的學術專業被評為6.5分，是最低分耶！最高分9.3分耶！所以在學術專業上面，你沒有辦法被認同，你認為你適任嗎？","許志雄先生：是不是容許我來說明？因為我是憲法學者，憲政與人權就是我的學術專業，為什麼在另外一欄學術專業的評分較低？後來我稍微看了一下評語，才發現為什麼會低，它說我發表的論文很少在重要學報發表，我認為這樣的觀點太形式主義了，個人是非常排斥形式主義的。事實上，臺大的法學論叢是最高的，對不對？我經常擔任臺大法學論叢稿件的審查人，而且我又在臺大法研所講授憲法理論專題研究，如果沒有令人肯定的學術專業，怎麼可能？而且這次大法官審薦小組的成員都是法學的碩彥，他們肯定我，這個是最好的證明。","張委員麗善：好，許教授，我們在這裡不要講學術專業的評鑑。先不論學術專業，我們論品格操守，你的品格操守也是最差的，這樣可以擔任一個這麼崇高的位置嗎？別人的品格操守最高分8.3分，你是7分，也是最差的。","許志雄先生：評鑑人是誰，我們不清楚，他對我不見得了解，也許因為在媒體上過去我擔任過政務官，曝光的機會比較多，難免有不同的聲音，對不對？","張委員麗善：所以許教授，你認為這個評鑑是不公平的？","許志雄先生：我不敢說它不公平，因為這種評鑑是相當主觀的，有相當主觀的部分。","張委員麗善：許教授，這些評鑑人都長期跟你的關係非常友好，而且是友善的團隊，哪些團隊呢？它是由臺灣法學會、臺北律師公會、民間司改會等團體組成的，這些人應該對你非常熟悉、了解，所以連品格操守都給你打最低分。","許志雄先生：不見得！不見得對我很了解，因為他們是組織對我了解，但是參加評鑑的人，譬如剛剛提到學術專業，我相信那個一定是很年輕的學者在評斷的。","張委員麗善：所以年輕學者的評鑑就不公平，是嗎？","許志雄先生：因為現在受到一些評鑑的影響，都非常、非常地形式化，譬如論文要發表在SSCI、THCI諸如此類，個人是非常排斥這樣的觀點。","張委員麗善：你最後被評鑑、曾任的條件是什麼？你是按照司法院組織法第四條第一項第六款的要件被提名，也就是你符合「富有政治經驗」的資歷。檢視你過去從政的資歷，你擔任過中華民國蒙藏委員會委員長及行政院政務委員，所以今天你是因為擔任過這幾個職務而被提名。請問許志雄教授，如果你本身被提名的要件是在這個部分，你會不會覺得這樣對你有所侮辱呢？","許志雄先生：我被提名是依照另外一款，就是有學術權威著作那一款。","張委員麗善：好，勉強……","許志雄先生：而且事實上在富有政治經驗方面，我相信個人也許勉強也可以拿到，但是我並沒有依據那個條款。"],["張委員麗善：但是你喜歡人家稱呼你委員長嗎？"],["許志雄先生：那是過去的職稱。"],["張委員麗善：什麼叫「過去的職稱」？","許志雄先生：那是當年當委員長，現在……","張委員麗善：你以前是委員長，你現在……","許志雄先生：現在我也不是委員長，如果稱我為委員長，那只是因為……","張委員麗善：你以前喜歡人家稱呼你委員長嗎？你有蒙藏事務的專業嗎？還是只是為了求官，為了當一官半職，而犧牲自己崇高的理想？","許志雄先生：我想請張委員也許可以看看我過去將近6年多在蒙藏委員會的表現如何，再來評斷我適不適任，而且實際上當年我主要的工作還是政務委員的工作。","張委員麗善：很清楚地，那是一個酬庸的單位。很多人都認為蒙藏委員會是該裁撤的，我不曉得以你現在的主張，你覺得蒙藏委員會該不該裁撤？","許志雄先生：事實上蒙藏委員會的成立有它的歷史背景，現在時空環境已經改變了，所以必須要調整。早在2000年民進黨執政之後進行政府改造時，已經有這樣子的方向了。","張委員麗善：好。我們現在轉到另外一個議題，我看到你參加正名行憲國家正常化座談會的時候侃侃而談、頭頭是道，你本身對於中華民國的國號很有意見，也不承認中華民國的憲法，今天你如何成為中華民國所派任的大法官？","許志雄先生：我在這裡必須一再重複，就是不要以詞害義，因為中華民國這個國號對於我們臺灣這個主權國家來講，辨識力會出現問題，在國際間也可能產生混淆，所以我說如果要正常化的話，似乎要另外想辦法……"],["張委員麗善：所以如果你拿到大法官職務的時候……"],["許志雄先生：這是作為一個學者、智庫的成員或者一般人所提出來的看法。","張委員麗善：所以如果你得到職務的時候，對於中華民國的國號，你會想更改嗎？","許志雄先生：這個是個人的看法，跟大法官的職權沒有關係。","張委員麗善：當你變成大法官的時候，你就不能有個人的看法。"],["許志雄先生：所以我不會再以大法官的身分去表示意見。","張委員麗善：甚至於對於中華民國的憲法，你說了哪些話？你說：中華民國的憲法是外來的憲法、是拼裝的憲法、是無根的憲法、是中國的憲法。對於這個內容，你完全都不認同，連名稱你都不認同。我覺得這樣讓你當大法官非常、非常地危險。","許志雄先生：一點都不危險，我所以提出那些說法，是有它的理論根據的。今天我如果能夠有幸擔任大法官的話，我要維護我們的憲政秩序，這是立憲主義的憲政秩序，就像德國一樣……","張委員麗善：因為有官做，所以就是你說的，換了位子就換了腦袋嗎？","許志雄先生：不一樣，不同的身分有不同的立場，要有不同的本分。"],["張委員麗善：所以你轉得很快。","許志雄先生：就像德國，他們非常強調憲法愛國心，但是他們所謂的憲法愛國心不是針對德國基本法第幾條，而是整個立憲主義對國民主權、人權、權力分立等等愛護的心理。我如果擔任大法官，當然是這樣子的立場。","張委員麗善：對啦，你如果擔任大法官，也會像以前擔任蒙藏委員會的委員長一樣，雖然不認同中華民國，也不認同中華民國的憲法，但是你一樣拿著中華民國的護照，一樣出國，一樣去拜訪蒙古，對不對？因為昨是今非，因為今天有官可以做，所以以前的理想都可以放棄了，對不對？所以本席認為你是非常不適當的。","許志雄先生：張委員這樣的說法，我沒有辦法認同。","張委員麗善：而且我要在這裡提示，這次民進黨提名的7位大法官幾乎都是兩國論的作者，從許宗力、黃昭元，到許志雄、黃瑞明，7位當中有4位被提名人是政治立場非常鮮明的。所以我們要試問：這次的大法官提名如果是如此偏頗、如此不公，對於未來整個中華民國的釋憲，我相信有很多民眾是不能接受的，民眾是會質疑的。所以我在這裡要特別呼籲許志雄被提名人，我希望你能夠保持善良的心、秉持你的道德標準，請你學學楊仁壽教授可以自己請辭，你是不適任擔任大法官的。"],["許志雄先生：謝謝張委員的指教。"],["張委員麗善：謝謝。","主席：請陳委員學聖詢問，詢答時間為15分鐘。","陳委員學聖：主席、許被提名人、各位同仁。我和許老師認識很久了，很高興這次你被提名為大法官。請教許老師，是基於學術界還是實務界因素被提名？"],["主席：請許被提名人答復。","許志雄先生：主席、各位委員。主要是學術界。當然就實務界的考量而言，檢證行動、行為是否與見解一致，有無言行不一，我相信也是考量的原因之一。","陳委員學聖：許老師不用太急，而且你所答的非我所問。實務界提名的最高學歷雖有到博士，但大多數以碩士居多，畢竟人選來自司法界；但在學術界中想被提名，基本上一定要是博士。許老師的學歷只有碩士，對不對？"],["許志雄先生：對。","陳委員學聖：如果你成功被提名，將會創下由學術界提名大法官的里程碑！我是台大政治系畢業，雖然有雙碩士學位卻未念博士。在臺灣學術界，如果沒念博士的話，那可真是心中之痛。簡單來說，如果沒有博士，那麼在臺灣學術界就無法取得相同等號，而且必須花很長的時間才能證明存在價值。基此，我必須為許老師講句公道話，我知道你很想回台大擔任專任教授，以你的條件做台大專任教授絕對綽綽有餘，但因為只有碩士畢業，所以只能到私立大學教學，到了60歲才能進入公立的嘉義大學任教，這是台灣學術界上一個值得批判的嚴重問題！如果今天你能因學術界地位被提名，而你的學位只到碩士，那麼許老師應該覺得驕傲！因為你的被肯定，象徵了非文憑主義出頭，所以如果你成功被提名並獲得通過，那麼你就是一個里程碑，同時告訴台灣所有人，學位並非唯一的追求目標，實力才是真實的，這是我與別人完全不一樣的第一點。"],["許志雄先生：謝謝陳委員的肯定與鼓勵。","陳委員學聖：第二，我對你的期許是實務，畢竟你的專業不在於司法。一般人講到實務，通常都是基於對司法的瞭解多少而定，但其實很少人瞭解到所謂的實務，是對行政機關與政府、國家角色的瞭解。你擔任過政務委員，也擔任過蒙藏委員會委員長，如果今天要我支持你，那麼也是因為你對實務界的瞭解，且此實務界非一般所慣稱的司法，乃整個國家與行政機構，所以你的被提名是實務加上學術，這點請你一定要銘記在心，可以嗎？"],["許志雄先生：謝謝。","陳委員學聖：接下來你要通過我的考試，才能證明我的認可。首先，你是所有候選人中最瞭解行政運作的，現在因為彰化縣縣長魏明谷讓台化停工，以致台化員工5,000人包圍彰化縣政府。請問許老師，如果這5,000名員工攻進彰化縣縣長魏明谷的辦公室，那麼警察該不該攔阻？"],["許志雄先生：因為這個個案……"],["陳委員學聖：這不是個案！","許志雄先生：實在不太適合在這裡回答，但警察要維護秩序、維護治安，故須依其職責所在，依照警察職權行使法規定行使其職權。","陳委員學聖：如果有人搶著要進去，警察為了維護公權力，並保護縣政府安危與人身財產安全時，以致有示威者被打傷了，請問警察該被告嗎？","許志雄先生：我們都是學政治或法律的，應該很清楚，警察行使職權時要合乎比例原則，需採行最小的侵害手段。","陳委員學聖：如果台化員工攻占了魏明谷辦公室，並毀損桌椅，請問彰化縣政府及魏明谷該不該告其毀損？"],["許志雄先生：這個個案坦白講……"],["陳委員學聖：不是個案！"],["許志雄先生：為什麼會毀損？為什麼會造成那樣的情形發生？其前因後果皆務必在具體的狀況下釐清……","陳委員學聖：許老師，你是讓我尊敬的人，我也說過，提名你是因為你對政府機關的角色很瞭解，但到目前為止，你都在閃避問題。","許志雄先生：不，因為……","陳委員學聖：許老師，我再明白請教，今天台化工人是為了爭取工作權，所以他有他的立場；而彰化縣民為了生命財產安全，也有其環境權，這兩個權利間是有衝突的。在衝突過程中若未能取得和諧，一旦台化員工攻進彰化縣政府，和警察打起來，結果最後攻占彰化縣政府的人沒事，而警察反被告了！甚至魏明谷還講，為了社會和諧與政治安定要放棄告訴，那麼許老師，我想以後將很難再繼續依法行政了！我想你應該知道我接下來要問的太陽花學運的事，他們所攻占的並非彰化縣政府，而是行政院！如果林全對於攻占行政院的準革命行為都可以基於社會和諧、政治安定而撤告，那為什麼台化員工不能攻占彰化縣政府？請告訴我一貫邏輯是什麼？","許志雄先生：我要特別強調，這必須依照個案的具體情況去判斷，而我不瞭解個案的具體狀況。以太陽花學運來說，我個人看法為，這一方面是政治事件，另一方面這也是法律案件，單純以法律構成要件來說，不論毀損罪或刑法上的有關罪證，恐怕是無法避免的認定……","陳委員學聖：許老師，我們都是法學院出身的人，當知兩造本就各執一詞，都認為自己無辜，而對方都是加害人！"],["許志雄先生：對。","陳委員學聖：所以才需要第三者來認定！也因此，林全憑什麼可以撤告？他不過是行政院的暫時法定代理人，如果他年底下台了，就不是行政院院長了！前幾天特偵組傳我去作證，我就請他們再傳行政院前後任秘書長與前後任行政院長來，因為他們得去瞭解為什麼前任行政院長、秘書長要對太陽花學運的人提出告訴？為什麼現任的行政院長、秘書長又要撤告？這當中只有一個法則，而非兩個。如果今天只因為政黨輪替就可以有那麼大的改變，那麼對不起，如果你當上大法官卻漠視這種行為，那麼你也將無法對國家的長久安定與法律提出警示！許老師，你應該不會辜負我對你的期待才是。","許志雄先生：以單純的法律案件來說，是不能因為政黨輪替而改變，這是基本立場。至於太陽花學運事件，我們必須考慮到，從單純的構成要件來說，也許符合犯罪要件，但可能也有另外的考量，如其行為究竟為何發生？若其所追求為更高價值的話，則可能會，我只能說可能，因為我不瞭解具體個案，所以只能說可能會有阻卻違法的情況。","陳委員學聖：許老師，我們有最高價值與最高理想，台化員工爭取工作權，其最高原則是讓我吃飽肚子，讓我活下來；彰化縣民則是還我藍天，這也是最高理想價值，這兩個理想價值若在公務部門中產生衝突時，就只能交給第三者，也就是司法去判定，沒有一造可以單獨撤案。我為什麼對林全撤案如此堅持？我並非喜歡興風作浪，也不喜歡追逐媒體，我所追逐的是司法正義！在轉型正義過程中，絕對不能偏討好一方，什麼叫偏討好一方？也就是不能憑自己主觀的認定，而是交給去第三方認定。如果今天法院認為攻占行政院的人不涉及毀損，那我認了，畢竟已經交給第三方去判定。因此，絕對不要單方面作判定！許老師，如果您的提名獲得通過，未來在任期當中，還是會出現政黨輪替，請在政黨輪替的過程中，注意法律的穩定性，不要因為政黨個人的偏好及政治介入，毀損了司法尊嚴，你可以答應嗎？","許志雄先生：基本上，我很清楚大法官的職責，從權力分立的角度來看，就是要制衡立法及行政部門，所以我會堅守立場，跟政黨沒有關係。","陳委員學聖：好的，我希望您能堅持這樣的態度，因為您是我所認識還算不錯的自由主義者，這一點，希望你未來……"],["許志雄先生：還算？","陳委員學聖：因為要觀其言，也要觀其行。對於這一點，未來如果有釋憲的時候，希望你能站在國家長治久安及維持法律最高位階的穩定性、恆久性，給司法一個尊嚴，這是我的第一個期待。"],["許志雄先生：這是我的基本原則。","陳委員學聖：第二，你有聽過戰士授田證嗎？"],["許志雄先生：聽過。","陳委員學聖：現在聽起來好像是個笑話，對不對？竟然承諾要在光復大陸之後，授與這些保護臺灣的人，在反攻大陸之後在大陸授與田地，這在現在看起來像是個笑話，對不對？可是，政府既然發出戰士授田證，這算不算是政府的承諾？","許志雄先生：當年政府有這樣的承諾，這是不能否認的。","陳委員學聖：對，所以雖然反攻大陸沒有成功，但是政府還是要實踐當年發放戰士授田證的承諾，透過立法，給與相對補償。現在類似的案件包括陸一特，他們自認為多服了一年兵役，也在四處陳情，這代表的是，雖然政府有政黨輪替，但是政府的角色有其一貫性，對於前朝所做的事，後代不能不承認，對不對？","許志雄先生：法律要與時俱進，法律不可能一成不變，……","陳委員學聖：對，但是我們所謂的溯及既往是以對當事人有利為原則，對不對？","許志雄先生：所謂禁止溯及既往是禁止在適用時溯及既往，但是立法並不嚴格受限。也就是說，要溯及既往時，要注意到信賴保護原則。","陳委員學聖：對，就是這句話！許老師，果真我沒有看錯人，就是信賴保護原則，接下來我就要問你有關於政府的信賴保護原則。在這次新政府啟動的年金改革過程中，你認為政府有做到信賴保護原則嗎？以之前的華航罷工事件來說，資方就是華航董事長何煖軒，當時員工抗爭，如果資方不履行，就要繼續罷工，之後透過協商、仲裁，華航員工可以藉此得到保障，但政府的資方就是國家，而勞方也就是軍公教，他們有罷工權嗎？他們可不可以籌組工會？","許志雄先生：剛才談到信賴保護原則，我們要瞭解到信賴保護原則要合乎幾個要件，包括信賴的基礎，信賴的表現，還要把信賴除去，要值得信賴，如果這些要件都符合，當然要加以保護，這是我的基本立場。","陳委員學聖：是，我要與許老師探討的是，以一般的勞資關係來說，如果資方壓榨勞方，勞方都有一些反制的權利，不管是罷工、怠工等各種方式，但是軍公教奉公守法，做到服務年資滿的最後一天，沒有觸犯任何法令，今天資方可以說改就改嗎？難道不能與勞方（軍公教）坐下來談嗎？這是政府的資方嗎？如果今天資方用這種態度，勞方（軍公教）可否籌組工會？如果他們對年金改革不滿意，可以實施罷工嗎？許老師，你信奉自由主義，請問軍公教對於一個顢頇、不聽話的資方，它的反制武器是什麼？","許志雄先生：關於公務員有沒有所謂的勞動三權，在學理上與實務上都有爭議，以目前實務來說，公務員還不能罷工，但可以組成協會……","陳委員學聖：對，軍人也不能罷工。他們只能奉公守法，還要接受資方所有的片面規定，可以這樣嗎？","許志雄先生：坦白講，我不知道以後年金改革會怎麼修改，到目前為止，當然一定要……","陳委員學聖：如果軍公教對於最後的年金改革不滿意，你同意軍公教可以罷工、走上街頭嗎？","許志雄先生：因為這是在未來有可能成為事實的東西，最好在這裡不要表示意見，請陳委員能夠諒解。","陳委員學聖：許老師，如果今天你是政務官的話，大概就沒這麼好過了，但因為你是大法官候選人，我對你還算尊敬、禮遇有加。因為你們未來是詮釋國家法律的最高機構，我希望許老師把我今天問的這二個問題，信賴保護原則以及在政黨輪替中如何維持法律的尊嚴性，希望許老師能放在心裡面，撇除政黨、撇除政治，做一個最好的大法官。謝謝。","許志雄先生：好，謝謝委員。","主席：請王委員定宇詢問，詢答時間為20分鐘。","王委員定宇：主席、許被提名人、各位同仁。許被提名人，不同黨派的委員都對你讚譽有加，這是很不容易的事情。我先從簡單的問題開始提問，臺灣目前的審判制度，一直到最高法院判決定讞之後，人民對於實質判決的內容，是不能送請大法官做判斷的，也就是說，人民沒辦法透過憲法訴願的方式，就法院所為的判決請大法官做解釋。由於我國的法律制度是比較接近歐陸的德國式，德國的方式是在正常的法院體系之外設置特別法庭，就憲法相關的問題做抽象的解釋，解釋完之後法律就無效，可是德國允許對於判決本身，人民以訴願的方式，請大法官會議做裁定，這大概占其業務量的8成到9成之多。可是臺灣在實務上，依照大法官審理案件法第五條第一項第二款的規定，人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，這時候才可以聲請釋憲。但根據本條文所為之釋憲，常常是針對適用的法律或命令去做判定，而不是針對裁判本身。這一題比較簡單，我國憲法在還沒有修改之前，或是我國的司法制度還沒有修改以前，應該是比較偏向歐陸的德國制，您將來要擔任大法官，長久以來在法學、人權上也有很多的表達，你認為人民可否透過憲法訴願的方式，就判決本身提請大法官解釋？"],["主席：請許志雄先生答復。","許志雄先生：主席、各位委員。王委員對違憲審查制度的瞭解如此深入，令人欽佩，的確，我國是屬於歐陸型或德國型的違憲審查制度，基本上是採抽象審查方式，與美國的附隨審查並不一樣，其實這兩套制度從他們的發展來看，是互相在趨近中。正如王委員剛才所說的，在德國有憲法訴願，當公權力侵害人民時，人民可以提出憲法訴願，而這裡的公權力最主要就是法院判決造成人權的侵害。他們的案件比例也誠如王委員所說的，將近占了9成，所以發揮的功能非常大，可以及時、有效救濟當事人的人權，如果要引進這樣的制度，基本上我是贊成的，但是因為我們現在的法律─司法院大法官審理案件法並沒有這種類型，而且如果要引進這個必須要有配套，就是要大幅度的修法。","王委員定宇：許教授，我看過您寫的文章，基本上你應該會贊成這件事情。"],["許志雄先生：是。","王委員定宇：我為什麼要提這個？臺灣人民對於某些改革的期待，之所以會從期望到挫折，其實不是結果而是時程，有時候10年、15年、3年之後的結果一樣，但心中感受卻是不同的，這個事情的道理、邏輯，甚至適用都講得通，大概就是修改法律、法條、法規的問題。您的法學學養比我還深厚，我相信不管是將來的院長、副院長，或各位大法官，對這件事情如果有共識的話，修法並不難，因為它是一個很重要的司法判決的救濟，很多人民訴訟或是集體訴訟，判到最後都是啞吧壓死子，真的是沒有辦法。所以當大法官的憲法法庭除了做憲法解釋以外，如果能夠接受人民經由訴願的方式，就裁判的本身提起訴願，請大法官做解釋或做裁判，這是一個很好的救濟制度。德國有9成的大法官業務跟這個有關係，他們都不覺得煩了，更何況是台灣。所以，許教授是否願意在此承諾，當你進入司法院大法官的體系，有關這件事情需要修法的，你願意推動，或是需要推動修法的，你願意建言，你是否願意在這裡承諾這個事情？","許志雄先生：就一般的立場，大家也知道我個人的立場是什麼，基本上，這是司法行政的問題、司法政策的問題，還是要司法院院長來推動，我很期待也相信將來會朝這個方向努力。","王委員定宇：我很希望「時間」這個事情能夠記在各位被提名人的腦海裡面，時間其實很重要，本席曾經提過商事法院為例，新加坡以兩年的時間，從推動委員會到設置專業商事法院，當中還牽涉到修憲法，讓國外法官可以到那邊執行業務，他們花兩年的時間，我不希望這一任的大法官沒有作為，以致我們下次還在問同樣的問題。另外，這還牽涉到大法官解釋憲法的品質和效率，希望大法官能夠根據憲法釋憲文第530條，能夠把司法院所有最高法院全部整合成一個最高審判機關，我問過院長，他也願意往這個方向走。我有一個比較個別的部分，過去在釋憲的時候，解釋文一出來，大家就議論紛紛，質疑為何會這樣裁決，或是保留意見比較有道理，可是所做出來的多數決就是這個樣子。本席看到您就效率的部分有提到，我們現在是三分之二的大法官出席，但要出席人數四分之三通過……"],["許志雄先生：是三分之二通過。","王委員定宇：對，是三分之二通過，才能做成解釋憲法，這造成一年大法官釋憲大概就是10個案子，相較於美國，我們的效率不到他們的20%，因此您有提到是否適度的往相對多數就可以了，請您就這個部分再論述清楚。","另外，像美國的大法官是每個禮拜定期開審判庭，而且是公開庭，大家可以去旁聽，據此我想請教許教授幾件事情。第一，我們的大法官會議將來能不能定期開庭？也許不是每個禮拜，至少是兩週，總之做到定期。第二，大法官在做裁判的過程能夠透明化，也就是做到最低階段的旁聽，更高階段是整個過程有影音檔，像立法院一樣讓民眾能夠上網閱覽；最直接的方式是直播，像立法院現在正在詢答，整個內容都可以直播。因為大法官的釋憲或是裁判對於人民和法律的影響很大，每個人的心證或是陳述應該要被公民所檢驗。所以，有關相對多數開公開庭，請您表達態度和立場。","許志雄先生：事實上，現在已經有定期開會了，可能是開會的次數……","王委員定宇：頻率比較少，時間拉得比較長。","許志雄先生：有關旁聽和閱覽等這些基本的主張，個人都認同，但是因為這是司法行政的問題，主要還是繫於院長的……","王委員定宇：司法院其實應該是最高的司法行政，也是司法審判機關，兩個應該要合在一起。","許志雄先生：對，沒有錯。","王委員定宇：我們現在分離是違憲的，而且民國90年就判定違憲，到現在都沒有還沒有改正。"],["許志雄先生：過了十幾年了。","王委員定宇：許宗力院長被提名人在此有承諾要處理這個事情，我現在是問你的態度，你也許是最高的審判機關大法官，你們不能過問行政的部分，但希望將來能夠合一，我覺得就這個事情的態度可以講出來，當每一個大法官的態度一致的時候，這個事情成功的機會就越大。"],["許志雄先生：我的基本立場就是如此。"],["王委員定宇：其實不用擔心你們心證的形成讓人家知道啊！"],["許志雄先生：我認同。"],["王委員定宇：我希望在這一任的大法官和司法院可以讓我們看到這個部分。"],["許志雄先生：我也希望。","王委員定宇：繼續請教不當黨產的部分。顧立雄主任委員在執行不當黨產處理條例，這是有時代的意義，我們比較不捨的是，有國民黨支持者或某些人，把他和家人的地址或是上班地點等等都洩露出去，讓他面對很多的威脅和污辱。因為國民黨曾經主張這是違憲，實際上，所有的財產不能解釋來源就判定為非法來源，立法院立法是一年以後不能交代的話，就沒入歸國庫，就一般的邏輯或是從道理上是講得通。因為當時來的情況，土地不可能跟著你來，而且當時來，國家跟政黨個人組織的財產要分開來看，來到台灣之後，有的沒有用合理的價格去強徵豪奪，這個都有個案看得到。所以，用這個負面推列的方式，就是你沒有辦法提出合法證明的，我就認為這是非法財產，我給你一年的時間去找資料，證明不出來就交給國家、交給原來受害的人，已經賣給第三者的，就以當時成交的價金來處理，不會損及第三者的權益，這大概是立法的要旨。吳敦義可能是國民黨下任的黨主席，他也提到反正提不出證明就還給國家，大概立場是一致的；可是，他也回過頭來講不當黨產處理條例跟這個委員會太過鴨霸等等。就這個事情，就不當黨產條例跟這個機關是否違憲的問題，您有何看法？","許志雄先生：如果是問我個別條文的話，我不便表示意見。"],["王委員定宇：我沒有問你條文嘛！","許志雄先生：因為現在已經有個釋憲案了。我們很清楚，不當黨產條例是要實現轉型正義，而且這個條例的制定也不是我們自己設計或憑空想像出來的，事實上是師法德國的作法。"],["王委員定宇：德國的除垢法。","許志雄先生：事實上，也不是西德，是東德當年自己制定出來。","王委員定宇：他們合併時成立一個委員會，專門在處理這一塊。","許志雄先生：所以，它採取的是從過去形式法治國走向實質法治國。很單純的道理，政黨是政治團體，它的經費主要是來自於黨員的黨費、政治獻金以及國家的政黨補助，所以政黨不可能有錢，任何一個國家的哪一個政黨會有錢？像英國執政黨的黨部很小、很破爛。為什麼會有錢？是因為過去黨國一體，國庫通黨庫，特權經營營利事業所來的，這是很明顯的歷史事實。"],["王委員定宇：我看這個歷史事實沒有人會反對。","許志雄先生：所謂不當的推定，這個立法原則絕對是沒有問題。","王委員定宇：我佩服你一點，就是你認為該怎麼樣就怎麼樣，你的立場可以跟院長不一樣，可以跟立法委員不一樣，但你的立場要堅定下來。我看過您在3月10的記者會中提到，新政府在520上台之後，不追討黨產就是退縮與懦弱，你曾經講過這樣的話。現在黨產條例也許會有釋憲案，也許社會還會紛擾一段時間，但大法官是決定轉型正義最後一哩路是否能夠完成的關鍵，不容許模糊。因為大法官解釋經常讓人有瞎子摸象的感覺，一個人抱到大腿，一個人摸到象鼻，有些事情是不能模糊的，就您剛才表達的部分，本席覺得妥適，而且這是你的個人意見，將來你們還是要三分之二去決定這個事情。"],["許志雄先生：是。","王委員定宇：我再請教另外一件事情，憲法增修條文第一條、第二條、第四條、第十一條、第十二條，我唸這些條文，你比我還清楚，你應該知道我要問什麼。這幾個條文都提到兩個區的問題，我引述憲法條文裡面的用字，就是自由地區跟大陸地區，憲法裡面寫出這兩個區，而我們每次在問這個問題時，大多數的大法官被提名人大概都會迴避。這個事情為什麼重要？這不是憲法條文的問題，這裡面提到的事情已經影響到我們實質應用在刑法或是行政相關的法規等等，比方說刑法的外患罪。我這裡有一疊是近年來有關共諜案在台灣被查獲，而且被判刑定讞的資料，可是因為所謂一個國家兩個區的憲法條文，這些背叛國家的人都不能用外患罪來處理，也就是沒有辦法處理，然後一國兩區在憲法中談到「自由地區」或是「大陸地區」，事實上其定義也沒有很清楚，可是衍生出來的就是在適用一般法律去詮釋時，比方說兩岸人民關係條例就是引用第十一條來立法的，但這也造成嫁來台灣的外籍配偶，中國籍的跟越南、印尼等其他非中國籍的配偶要適用兩套法律，設計的制度變成兩套標準，有些地方甚至對中國籍配偶還不見得公平，也就是因為這個條文——兩個區的設計。","此外，總統、副總統選舉辦法，其實是根據憲法增修條文第二條，該條載明是由自由地區人民直接選舉選出，所以大到總統的統治基礎，小到處理人民關係的條例或是適用刑法內亂、外患罪，都因為憲法增修條文中，把這兩個區模糊的寫在裡面，造成實際上的判決、實務上的運作，甚至在立法上都產生了一些問題，而未來本院要處理的簽訂條約、兩岸監督條例等，事實上在締約法之中就有相關規定。所以第一個層次的問題就是，增修條文中有關「自由地區」與「大陸地區」，無論是人民權利義務、財產的處理、民事的處理到選舉總統的權利，都是以這樣的方式來處理，身為法學學者，依你來看，這件事該怎麼辦？","許志雄先生：我一直強調我們不能以辭害意，增修條文固然是用「自由地區」、「大陸地區」，但我認為它是個政治用語，因為當年憲改的時候，是有其政治的背景，所以才有這樣的用語，但實際上現行法也不見得照著這個去做，像兩岸人民關係條例就不用「自由地區」，而是用「臺灣地區」，所以在個別法律要用什麼樣的字眼，應該由立法政策來考量。"],["王委員定宇：所以你認為當年憲法之內容使用「自由地區」、「大陸地區」是政治現實下的妥協？","許志雄先生：這是一個政治現實下的考量，但實際上從增修條文也可以看得出來，要全面辦理中央民意代表的選舉、全國性的選舉，而全國性的部分有包括中國大陸嗎？這是不可能的，而是只有台澎金馬，所以從字裡行間、體系解釋來看，台灣本身就是一個主權獨立的國家，但我一直在強調，兩岸有其特殊的歷史背景及歷史糾葛，也許對所謂的大陸地區，因為這是憲法政策……","王委員定宇：是用字上，平常我們比較不習慣這樣子用……","許志雄先生：對其人民的權利義務或是法律關係也許要有另外的考量，所以才有第十一條規定的出現，因此這個規定是尊重，行政及立法部門的一個決策。","王委員定宇：方才我聽到你說台灣是一個主權獨立的國家，身為一個大法官被提名人可以做這樣的表述，本席佩服你，也擔心你接下來被詢答的內容。不過，我認為對的跟錯的就很清楚，現在人民對是非的判斷力不是政治人物所以為的那樣低下，而是相當的高。回到方才的問題，你提到我們在處理兩岸人民關係條例時就不是用「自由地區」，而是用「臺灣地區」，當時界定「臺灣地區」與「自由地區」其實也是很模糊，比方說香港和澳門算不算是自由？所以關於憲法上的用字，將來有一天應該好好將這些條文整修一遍或是重新翻修。就憲法現在的相關規定，這個問題許院長被提名人也曾回答過，請問許教授，你認為台灣跟中國的關係是哪一種關係？","許志雄先生：正如剛才我所講的，事實上，台灣是一個主權獨立的國家，而中華人民共和國也是一個國家，至於兩岸未來的發展，不是任何人可以代人民來決定的，要由2,300萬人來決定，所以若要改變現狀的話，一定要人民同意，當然我們也希望兩岸之間能夠和平、穩定的發展。","王委員定宇：和平是建立在尊重對方存在的事實，而不是要對方卑躬屈膝。現在我quoting你今天答詢的大致內容：第一，台灣當然是一個主權獨立的國家，中華人民共和國當然也是一個主權獨立的國家，但有些特殊性的考量，我們在立法或是在憲法當中會有政治上的考量，而我認為這是妥協。第二，有關不當黨產條例，你認為它是合憲，而且是轉型正義的一環，我這樣引述沒錯吧！","許志雄先生：有關黨產條例，我是說整個立法的方向、原則，至於個別條文，我沒有評論。","王委員定宇：個別條文就個別處理、看待，謝謝你今天的詢答，在此也祝福你，謝謝！"],["許志雄先生：謝謝！","主席：繼續請羅委員致政詢問，詢答時間為20分鐘。","羅委員致政：主席、許被提名人、各位同仁。許教授辛苦了！在整個被提名的過程中，你過去曾講過的話都會被檢視，但是只要堅持吾道一以貫之，本來在大法官的提名裡面，就沒有要求各位必須服從多數決，因為基本上你這就代表你對社會的觀察和理論、法理上的判斷基準。大家常說司法是社會公平正義的最後一道防線，請問你同意這個說法嗎？"],["主席：請許志雄先生答復。"],["許志雄先生：主席、各位委員。同意。","羅委員致政：你覺得目前在台灣，司法是不是社會公平正義的最後一道防線？","許志雄先生：這個很遺憾，至少從民調上顯示，人民對司法的信賴程度還是偏低。"],["羅委員致政：沒有錯。","許志雄先生：可見在這一道防線的固守上，司法還有值得好好努力的地方。","羅委員致政：事實上，不只是所謂的防線撤退了，現在幾乎已經是潰敗的一道防線。方才你有提及民調，現在我們來看看幾個民調，中正大學犯罪研究中心在今年2月曾公布一項民調，即有關民眾認為法官、檢察官在判決或起訴時是否符合公平、公正性，該民調顯示：不相信法官是公平、公正的將近8成5，不相信檢察官是公平、公正的則將近76.5%，對於這樣的數字，你會感到訝異嗎？","許志雄先生：看到這樣的數字，坦白說，身為法律人，覺得很慚愧，也覺得很遺憾。","羅委員致政：再來看天下雜誌所做有關民眾對於法官信任度的調查，即他們相不相信這個職業或是這樣的身分？其中信任法官的只有28.4%，不信任法官的則有6成5左右，這個比例很高，等於只有三分之一的民眾相信法官，其他則是不相信法官的，事實上，它是所有行業裡面倒數第一名，沒錯吧！"],["許志雄教授：我平常有在注意……","羅委員致政：所以在台灣當法官是很丟臉的事，走在路上，他是法官的話，人家會認為這個人不可信，比廟祝還不可信，連算命的可信度都比他高，以上是法官的部分。","接下來看司法制度，關於人民對司法體系的社會信任度，信任的將近有2成6，不信任的比例比對法官的不信任度還高，有6成8左右不相信司法制度。談到這裡我們就不得不去懷疑、思考，我們國家的司法體系、司法人員到底出了什麼問題？在所有行業當中被人民列為最不信任的第一名，竟然是司法官及司法體系，所以未來大法官要身先士卒，要重建人民對司法的信任，許教授也同意吧！","許志雄先生：同意，完全同意。","羅委員致政：可是問題是百廢待舉，這是數十年來所累積下來的問題，所以一定要對症下藥。許教授，可不可以請問一下，你覺得人民對司法官、對司法體系不信任的最主要原因在哪裡？","許志雄先生：1999年的全國司法改革會議，我是全程參與。"],["羅委員致政：沒有錯。","許志雄先生：從籌備時擔任籌備委員到召開大會，我都全程參與。"],["羅委員致政：結論是什麼？","許志雄先生：那麼多年的努力，制度有些改善，但是人民對司法的信任程度偏低，我認為最主要有幾個原因，第一，法官的素質有問題。第二，裁判的品質有問題。第三，不可諱言，也許人民對司法或法治的觀念可能也有待提升。","羅委員致政：沒有錯，很多經常是媒體審判、名嘴審判等等，所以法治教育要提升。","許志雄先生：譬如對羈押的觀念，可能法官或法律人和一般人的觀念就有落差。","羅委員致政：那就是有落差，所以，把人民的意見帶進來，也是我們在討論陪審、觀審時的一個重要因素。"],["許志雄先生：是。","羅委員致政：但是，許教授剛剛提到的第一點，我完全同意，那就是法官的素質。你聽過恐龍法官、奶嘴法官這個名詞吧？就你所了解，什麼叫做恐龍法官？","許志雄先生：有點不食人間煙火，不知道時代的進步情況。","羅委員致政：我們都已經進入到資訊時代、創意時代了，他還活在石器時代，和時代是脫節的。"],["許志雄先生：是。","羅委員致政：很多先進的東西他們完全不了解，所以活在自己的世界裡面，那叫恐龍法官嘛！"],["許志雄先生：是。"],["羅委員致政：你認為這種法官多不多？","許志雄先生：因為我沒有實際參與司法運作，所以不清楚。"],["羅委員致政：什麼叫奶嘴法官或娃娃法官？","許志雄先生：就是法官沒有社會經驗，大學一畢業就考上法官，受訓完就當法官。","羅委員致政：經過2年訓練，沒有社會經驗就進入司法體系成為法官，判人生死。所以，司法官本身的審查也好，訓練也好，乃至於監督及退場機制都是非常、非常重要的。"],["許志雄先生：是。","羅委員致政：我們談司法官的改革，許教授是否同意進場機制要做一些改變？"],["許志雄先生：當然。","羅委員致政：現在已經慢慢增加必須要有社會經驗，可能是從律師、學者專家轉任法官的機制，但還是保留直接經由司法特考，受過訓就直接當法官的管道，你是否同意完全廢除這一條管道，完全由社會或法律人士、學者專家來擔任？","許志雄先生：照理說，這是比較屬於司法行政的問題，不過……","羅委員致政：我知道，但是搞不好到時候……","許志雄先生：的確我比較傾向於不要直接考法官，法官應該從律師、檢察官，或者行政官裡面有相當的社會經驗、表現良好的人當中選拔，這樣會比較理想。","羅委員致政：這屬於司法行政沒有錯，但是當我們要推動改革的時候有人就會提釋憲，說是剝奪了他們應考服公職的權利，這是可能送到大法官會議釋憲的，你要表達態度啊！所以基本上你是偏向支持應該要有社會經驗，可能從律師、檢察官轉任，乃至於學者專家，總比現在他們在考試之後，受訓2年，不食人間煙火地就去當法官要好一點？","許志雄先生：是，有社會經驗、表現良好的人來擔任法官。","羅委員致政：所以這如果要改變的話，並沒有涉及違憲的問題？"],["許志雄先生：基本上應該不至於。","羅委員致政：就算有人提出釋憲，認為這剝奪了他們應考服公職的權利，沒有這個問題？","許志雄先生：沒有，這是一個政策決定的問題。"],["羅委員致政：所以單純是司法行政的問題。","許志雄先生：各國情況不一樣，每一個國家法官的進用都採用不同制度。","羅委員致政：接下來是考核獎懲的機制，有人認為如果有考核獎懲，會有所謂行政上，乃至於上級介入司法運作的可能性，你同意嗎？"],["許志雄先生：應該要避免司法行政介入審判。"],["羅委員致政：那你是否贊成法官要有淘汰機制？","許志雄先生：淘汰機制是要有，如果有不適格的當然要淘汰。","羅委員致政：我再請問有關退場機制的部分，現在憲法規定司法官是終身職，連大法官都沒有，但司法官是終身職，你同不同意修憲廢掉司法官的終身制度？"],["許志雄先生：這個可以考慮。"],["羅委員致政：你個人支不支持？"],["許志雄先生：制度可以考慮。"],["羅委員致政：全世界有哪幾個國家的司法官是終身職、不用退休？有沒有90歲還可以當法官的？你是憲法學者。"],["許志雄先生：美國聯邦最高法院法官是……","羅委員致政：那是最高法院法官，一般的法官……"],["許志雄先生：一般沒有。","羅委員致政：以你的憲法知識及對國際關係的理解，全世界有沒有哪一個國家的法官是可以當一輩子當法官，當到他不想當為止？有沒有？","許志雄先生：也許個人見識比較不夠，目前就我所了解，好像沒有。","羅委員致政：是沒有的，基本上都有退休制度，沒錯吧？"],["許志雄先生：對。","羅委員致政：就算表現再怎麼好，除了當大法官之外，理論上來講也是要有年齡等限制的退休做法，所以你同意有修憲的可能性？","許志雄先生：我想這是憲法政策的問題，要從政策上去考量。","羅委員致政：如果修憲的話，是政策上的問題。"],["許志雄先生：是。"],["羅委員致政：所以基本上你認為法官可以設定退休機制？","許志雄先生：如果以個人立場來看，我是贊同這樣的做法。","羅委員致政：接下來我們談政治的議題，因為很多憲政詮釋與解釋都涉及政治看法。「臺灣是主權獨立的國家，名字叫中華民國」，你是否同意這句話？","許志雄先生：這是一個政治現實，目前來講，我沒有辦法否認。","羅委員致政：對，在這個說法裡，臺灣是國家，還是政府？"],["許志雄先生：當然這裡指的是國家。","羅委員致政：中華民國是政府，還是國家？"],["許志雄先生：是國號。","羅委員致政：有沒有涉及到國家，或是政府的問題？","許志雄先生：如果這個國號指稱的是臺灣，就是一個國家。","羅委員致政：當有人說「中華民國是一個主權獨立的國家」，這句話有沒有問題？"],["許志雄先生：那要看這裡所謂的「中華民國」指的是什麼？"],["羅委員致政：是指什麼才是國家……","許志雄先生：因為「中華民國」這個名詞有各種不同的意涵，譬如，聯合國憲章第二十三條安全理事會常任理事國5個國家當中，有一個就是中華民國，但我們能不能說這個「中華民國」就是我們？不可能嘛！"],["羅委員致政：所以聯合國憲章裡面的「中華民國」那4個字已經不是現在的台灣？"],["許志雄先生：不是我們。"],["羅委員致政：那是誰？","許志雄先生：是指中國，中國原來的名字叫「中華民國」，現在叫「中華人民共和國」。","羅委員致政：所以馬英九總統在東吳大學上課是亂講話，他說中華民國還在聯合國裡面。許教授，你指導一下馬教授，好不好？","許志雄先生：他個人的言論，不予置評。","羅委員致政：不是言論，在學理上有沒有問題？許教授，馬教授的說法有沒有問題？"],["許志雄先生：我剛剛已經講得很清楚了。","羅委員致政：所以當馬教授跟學生講，中華民國這個國家還在聯合國裡，我們退出聯合國是不對的，馬教授有沒有誤導學生？有沒有誤人子弟？","許志雄先生：我想他個人的學養、他個人的態度，我們不予置評。"],["羅委員致政：不予置評就是有問題。"],["許志雄先生：我想學生也會判斷。","羅委員致政：我也相信啊！我是東吳出來的，我相信東吳的學生都知道他的說法有問題，「中華民國」是一個國家的名詞，就是國號而已，而它現在是代表何者？是中華人民共和國啊！馬總統第一次上課跟學生對話時問陸生，毛澤東在1949年10月1日所建立的中華人民共和國中央政府是國家，還是政府？許教授，「中華人民共和國」這6個字是政府，還是國家？"],["許志雄先生：這是一個國家的國號。","羅委員致政：對，所以馬總統問錯問題了，是國家還是政府不是一個主題，這只是一個國號，但這是哪個國家？"],["許志雄先生：中國。","羅委員致政：所以國家、政府和國號，有些法律學者是搞混了。"],["許志雄先生：是。"],["羅委員致政：沒錯吧？"],["許志雄先生：是。","羅委員致政：號稱是國際法學者，但是國號、國名都搞不清楚。許教授，日本的國號是什麼？"],["許志雄先生：日本國。","羅委員致政：正式的國號叫日本國，但是這個國家叫日本，沒有錯吧？"],["許志雄先生：沒有錯。"],["羅委員致政：你知道瑞士的國號叫什麼？"],["許志雄先生：這個我不清楚。","羅委員致政：很複雜。荷蘭的國號不叫荷蘭，瑞士的國號也不叫瑞士。"],["許志雄先生：英國也不叫英國。","羅委員致政：英國也不叫英國，所以國號、國名和所謂的政府要分得清楚，當大法官如果連這個都分不清楚，要怎麼做憲法的詮釋？有國號、有領土，許教授，我們國家的領土是哪一塊？"],["許志雄先生：臺澎金馬。","羅委員致政：就這麼簡單，中國大陸那一塊是不是臺灣的領土？","許志雄先生：既然是中華人民共和國的領土，不可能是我們的領土。","羅委員致政：是，所以我們的領土是很清楚的。人民呢？"],["許志雄先生：2,300萬。"],["羅委員致政：所以不是40億？"],["許志雄先生：對。","羅委員致政：但是現在都講「大陸人民」、「台灣人民」，這樣的字眼有無問題？"],["許志雄先生：這是民間的用法。"],["羅委員致政：所以不是法律名詞？"],["許志雄先生：不是。","羅委員致政：可是兩岸關係條例裡卻稱「大陸地區人民」、「臺灣地區人民」，都是人民耶！","許志雄先生：那是立法者有其政策考量，我們予以尊重。","羅委員致政：現在來談談憲法，有些國家的憲法是成文法，有些是不成文法，它是用來規範國家體制等運作，國家要正常化有一個很關鍵的問題，那就是憲政架構設計，國家的規範是否與這塊國家、土地、人民真正的現況吻合，如果依照這個標準，請問許教授，你認為臺灣現在是個正常的國家嗎？","許志雄先生：本來就大法官職權而言是不適合回答此一問題的，我現在只能脫離大法官的立場，以我過去個人立場說明，事實上有白紙黑字的紀錄也是無法否認的。","羅委員致政：沒錯！這就是本席敬佩你的地方，不會為了獲得大法官的提名就開始扭曲或違背自己過去的言論。","許志雄先生：我之前就講過，我們是個國家，但不是一個正常的國家，我們國家應該正常化。"],["羅委員致政：如何不正常？","許志雄先生：因為我們目前使用的「中華民國」這個國號是中國已經廢棄不用的國號，這部憲法是當年在中國制定的憲法，所以一個國號沒有辦法吻合自己的身分，在國際間又有混淆之虞，而這個憲法又不是為臺灣量身定做的，所以我們需要一部合時、合身、合用的憲法。這是我過去基本的主張，但以大法官被提名人的立場應該不適合講其他的意見。","羅委員致政：修憲不是大法官的權限，沒有錯吧？"],["許志雄先生：不是。"],["羅委員致政：你認為這部憲法跟現實的確有很大的脫節？"],["許志雄先生：沒有錯。"],["羅委員致政：那你認為台灣現在的憲政架構是傾向總統制還是內閣制？抑或是一個很奇怪的半總統制？","許志雄先生：有人說是半總統制，也有人說是雙首長制，若從比較憲法的觀點來看，事實上也是一種所謂的二元型內閣制，換句話說，除了國會外，總統和內閣都有行政權。","羅委員致政：所以當執政黨同時掌控了總統、行政院和立法院時，基本上就傾向總統制了，對不對？","許志雄先生：其實我們說的總統制、內閣制或什麼制，那是構造類型，傾向什麼則是機能類型，是指實際運作的狀況。我只能說以臺灣目前的運作方式，我只能說是「比較」傾向於總統制的機能，但以構造論它還是屬於二元型內閣制或半總統制。","羅委員致政：我同意，現在說的是實際運作，當執政黨同時掌控行政、立法及總統權限時，從實際政治運作而言當然是偏向總統制。","許志雄先生：其實從戰後迄今，縱使是在97年修憲之後，歷來的政府就這部憲法的運作也不完全一樣，比如李登輝總統執政前後期在總統與行政院間權責的互動上就不見得一致。","羅委員致政：但那就是政治現實的運作，這兩天，總統召集的政策協調會議引起大家熱烈討論，請問許教授，你認為這個到底有無違憲？","許志雄先生：我想歷任總統大概都有類似機制存在，我認為這種機制是必然的也是必要的，因為在現行體制下，總統同時兼具國家統合者和國家統治者的身分，為了協調，整合政策，他經常有必要召開這種會議。但我必須強調一點，這是一個憲政上的運作，若要使此政策具有法的效率，必須依循法定程序為之。","羅委員致政：沒錯，還是要照程序走。","許志雄先生：而且縱使做了這個決策，還是要經過行政院院會決議或經立法院立法，假如行政院院長不支持還是可以拒絕的，至於後面的政治等則是另外一回事，從憲法的角度來看，行政院長和總統都是有權有責。","羅委員致政：所以那只是一個非正式的政策協調運作，最終還要回到憲政架構和體制內，該立法就立法，該經行政院院會通過就經行政院院會通過，這個基本上並未違背憲政架構的設計。"],["許志雄先生：沒有。","羅委員致政：許教授曾經擔任過政府重要職務，其中一個是蒙藏委員會委員長，這個涉及到臺灣對國家領土的定位問題，請問你認為廢除蒙藏委員會有無憲政上的爭議問題？"],["許志雄先生：沒有。"],["羅委員致政：就只是行政組織架構的調整？","許志雄先生：只是組織架構的調整，和憲法沒有關係。"],["羅委員致政：你個人主張廢除蒙藏委員會嗎？","許志雄先生：其實蒙藏委員會這個組織應予調整一事不是今天才提起的，我過去擔任蒙藏委員會委員長時和在總統府召開的政府改造委員會中也是持贊成的態度。","羅委員致政：所以你一貫以來的態度都很清楚的是希望廢除蒙藏委員會，且這並不涉及國家領土規範問題，對不對？","許志雄先生：不涉及，蒙古已經是個獨立國家了。所以我過去一貫的立場是縱使那時有歷史因素存在，且現行制度尚未廢除，還是要運作，但我們應從另一個角度來看，即蒙和藏都是一個民族，要從這個角度去推展文化工作，且這些工作未來需持續進行，不過可以併入其他部會去處理。","羅委員致政：許教授你過去說過的話、寫過的文章、表達過的看法都是可以被公開檢驗的，我們期待你將過去所說所做的帶到大法官的位置上，因為人民會以你過去的立場檢視你的所作所為，希望能夠「吾道一以貫之」。謝謝許教授！"],["許志雄先生：謝謝委員的指教。"],["主席：現在休息10分鐘。","休息","繼續開會","主席：現在繼續開會，進行委員之詢問。","請Kolas Yotaka委員詢問，詢答時間為20分鐘。","Kolas Yotaka委員：主席、許被提名人、各位同仁。請問許老師，您能不能非常簡潔的告訴我，什麼是法律？"],["主席：請許志雄先生答復。","許志雄先生：主席、各位委員。很抱歉，你要叫一個法律人講什麼是法律很難，因為從大一的法學緒論就教我們什麼是法律，那時候很簡單，我們知道法律就是社會規範，有強制力的規範；等到大學四年級教法哲學，老師教你什麼是法律，到最後什麼都不是！坦白講，的確是如此。我只能說，簡單的講，法律是一種社會規範，有公權力作後盾的社會規範。","Kolas Yotaka委員：我嘗試解釋，您來聽聽看。法律象徵社會對個人最低標準的共同期待，它反映出這個社會共同允許的社會規範，反映這個社會所能容許的最大限度。您同意嗎？","許志雄先生：是，我們在法學上有一個用語，即法律是最小限度的道德，同時，法律也是最大限度的道德。這話是什麼意思呢？前面那句話說法律包含把道德部分放進去，但是它是最小的、最需要的，要公權力作後盾才放進去；法律是最大限度的道德指的是道德一旦放進法律後，它有最高效力，可以發揮它的強制力。","Kolas Yotaka委員：所以按照您說的話，其實法律是會與時俱進，會依照不同的時空或背景改變，理論上立法者會進行修法，立法或修法者必須真正了解社會共同的需要，例如您剛剛所說的最大的道德或是最小的道德標準。同樣的，解釋法律者，例如大法官，也必須要了解人民跟社會現況，因為大法官在面對立法、修法或解釋法律時，也要依照對不同時空的社會情境的理解來解釋法律，應該也是這樣子吧！","許志雄先生：沒有錯，但嚴格來講，法律一旦制定，即已經落於時代之後，因為它係依現實的社會、經濟等條件來制定，等到制定好了，時空又開始往前走，所以立法者要能夠配合時代需要來立法，甚至法官、大法官都要體察時空的變化，為法律做最適當的解釋。","Kolas Yotaka委員：許老師講的一點都沒有錯，一百多年前，中華民國憲法制定的當年，臺灣原住民族根本沒有參與，但是這部憲法隨著蔣政權來到台灣之後，一路施行到現在。您是憲法、行政法、人權專家，如果根據您所做的法律解釋，的確我們都有共識，也的確必須要與時俱進，而大法官也必須在充分了解社會的需要時，做出最正確的選擇。請問您認為現在的中華民國憲法，是否適合現在臺灣的原住民族？","許志雄先生：坦白講，這部憲法是在中國制定的，當時制定者的腦袋瓜裡面並沒有台灣原住民。我記得以前原住民也有權擔任中華民國的民意代表，他們是依據國內生活習慣特殊的條款。台灣原住民是臺灣最早的主人，不止是法律上要加以重視，連在憲法裡面都要尊重原住民的權益。","Kolas Yotaka委員：您是憲法專家，請問在目前的憲法本文及增修條文裡面，有哪些條文是跟原住民族相關的？","許志雄先生：最主要是增修條文第十條第十一項還是第十二項條文，我一下子不記得了……","Kolas Yotaka委員：我知道有很多條文，那我來提醒老師，包括憲法本文第七條「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律一律平等。」增修條文第四條第一項第二款「自由地區平地原住民及山地原住民各三人。」以及第十條第十一項跟第十二項裡面包括各式各樣的原住民族相關權利，這是在憲法本文及增修條文跟原住民族息息相關的法條。","另外，我再請教您一個問題，現在台灣原住民族要求要實質的原住民族自治，可是在我們的憲法裡面的文字並沒有「自治」的字眼，但我們認為我們有權利自治，而且要擁有土地、財政等各式各樣的自治權，且要求要與中華民國建立「準國與國」關係，「準國與國」關係是原住民族長久以來追求的目標，請問您的想法為何？","許志雄先生：我補充一點，憲法第五條規定，各民族一律平等，這也是相關的條文。","對於原住民族的自治，長久以來我是站在支持立場，事實上，在26年前，1990年我在國策中心服務時，就跟一些同仁組成一個小組研擬原住民保障基本法，當時那是首創，以現今的時空背景來看是比較簡陋，但當時我們是關心原住民的傳統文化、權益以及支持加以保障，但這幾年我研究的重心轉移到其他地方，所以對這方面比較沒有研究。但是不管從憲法的角度也好，從民族權益維護的角度也好，自治是絕對要推動的。從國際發展趨勢來講，所謂的「準國與國」關係這個名詞本身的意涵到底是什麼？基本上這樣的立場我是支持，但更重要的是以後會做什麼樣的規範？事實上我認為原住民的傳統文化或發展權是一定要保障的。","Kolas Yotaka委員：我們來看準國與國（Nation to Nation）關係，剛才老師特別提到，從憲法的角度您是支持原住民族的自治。我就要進一步請教您，雖然在憲法裡面沒有出現「國與國」或「準國與國」的字眼，可是這是原住民族長久以來的追求。我請您想像，中華民國臺灣的原住民族追求「準國與國」關係，可能會是怎樣的藍圖？您認為呢？","許志雄先生：坦白講，這樣的東西包括太多的政策選擇空間，我不適合以大法官被提名人的身分談這個問題。我比較喜歡從人權的角度來看，我們知道對於人權，從第一代自由權、第二代的社會權，到了第三代的人權後重視集體、集團的權利，我比較傾向從這個角度切入來看原住民權益的保障。","Kolas Yotaka委員：在您個人的成長生活經驗裡面，有跟原住民族接觸過嗎？","許志雄先生：有，在嘉義大學的同事就有幾位是原住民族。"],["Kolas Yotaka委員：您認為自己瞭解原住民族嗎？","許志雄先生：我不敢說是很瞭解，但我有一個原住民族的名字叫做凱樹，那是泰雅族的名字。","Kolas Yotaka委員：如果是這樣，臺灣的原住民族可以相信您是對原住民族有相當程度的瞭解，而不會憑一己主觀之前提，在有法律爭議的時候，能為原住民族做出合情合理的憲法解釋嗎？","許志雄先生：當然，我會非常注重少數族的權益保障，就我個人的學經歷來講，就是重視人權。有一種比較誇張的說法，人權與其說是所有人的權利，不如說是少數人的權利，因為少數人的權益可能會受到大多數的人透過法律或是其他方式的侵害，所以更需要大法官透過合憲審查，或是釋憲方式來加以保障。","Kolas Yotaka委員：我再請教您一次，回過頭來，如果是這樣，您是否支持原住民族追求與中華民國政府的準國與國關係？"],["許志雄先生：不排斥。"],["Kolas Yotaka委員：不排斥？","許志雄先生：基本上，這是一個政策上的考量，我剛剛一直提到，準國與國關係的內涵到底是什麼，因為這必須由有關文獻，如訂定條約等類的方式呈現，而呈現的內容基本上一定要尊重原住民的意願跟權益。","Kolas Yotaka委員：繼續我要跟您討論有關憲法平等原則的問題，因為您對人權有非常多研究，目前本席正在草擬關於原住民族可持有制式獵槍之相關草案，當然這還在討論當中，在過程中我們發現從民間到行政機關，只要一講到原住民族可以持制式獵槍，大家就會倒退三步，馬上從治安角度誇大想像─拿到槍的人一定會持槍犯罪，所以很多人就多所保留，我個人認為這是非常可怕的刻板印象。實際上，如果根據憲法增修條文第十條第十一項，誠如您剛剛所說的，國家應積極維護原住民族文化的這種憲法基本精神。本席認為也應該可以被解釋為，原住民族可以依憲法的精神，依文化傳承需要而持槍狩獵，不能被一般化視為可能的犯罪對象，您認同嗎？","許志雄先生：我想有這樣的空間，因為這如同原住民族基本法裡面所揭示的，要保障原住民的權利，原住民權利的實現，當然最好是透過立法的方式，如果立法一時還做不到，可以透過解釋的方式。我也知道原住民經常被法辦的依據是森林法、野生動物保護法與槍砲彈藥刀械管制條例等等，我認為這些法最好去修正，尊重原住民的傳統文化，如果還沒有修正之前，法院法官或其他機關應該透過法律的論理解釋，在原住民這一部分加以合理化。我的理解，應該有二百多人因為這些法律被追究刑事責任，真的是很遺憾的事情。","Kolas Yotaka委員：當原住民族被剝奪狩獵權，原住民族可不可以不要被視為罪犯，而是被視為一個人，中華民國的法律應該維護原住民族，也應該依照文化的需要讓其持有制式獵槍來狩獵，對此您是同意的？","許志雄先生：現在法律不允許一般人持有制式獵槍，但是在原住民這一部分，我剛剛是講，根本解決之道就是修法，在沒有修法之前，還是有透過解釋來紓解問題的空間。","Kolas Yotaka委員：繼續我要跟您討論的就是有關言論自由的問題，跟您討論到比例原則。言論自由的問題原住民族經常會遇到，我們經常會遇到言語或精神上的侵擾，包括我個人從小到大也有被叫「番仔」或「番人」這種經驗，這是到目前為止非常普遍化的；電視媒體也經常刻板化、重複刻劃，像我們現在看到的這些錯誤刻板印象，可是出版者又聲稱，根據憲法第十一條的規定，憲法保障人民有言論、講學、著作及出版之自由。可不可以請您說明，言論自由或表意自由對民主國家有什麼功能，而依原住民族特殊的情境，在面對憲法第十一條的時候，又該如何解讀和解釋？","許志雄先生：我在過去的著作裡面，也一再表明地很清楚，言論出版自由就是所謂表現自由，表現自由具有優越的地位，這是一個民主國家的生命線，所以要給予近乎絕對的保障。剛剛Kolas委員所提到的這些，依我個人講，我是很難容忍對原住民族有歧視性的語言，但如果要透過立法的方式，對語言加以嚴格地處罰，我抱著比較保留的態度。基本上我認為，言論要用言論對抗，這個問題要根本解決，法律不是萬能的，最好是透過教育，包括各種教育，有學校教育、社會教育與媒體，大家都有責任，因為臺灣有多元的文化，大家要和平共處、和諧地彼此尊重，這是最基本的要求，是文明國家必須遵守的圭臬。","Kolas Yotaka委員：如果有任何法律在立法的過程中，對企圖生產或製作這樣的出版品，不管是電視、書或網路上的發言要施予刑法，您認為這是違憲的？","許志雄先生：當然有些國家他們會制定法律，對民族仇恨性的語言要加以處罰，這種法律有沒有違憲，我抱著保留的態度，在這裡不適合表示意見。但是以我個人的立場，我始終對表現自由認為它是近乎絕對的，縱使我們不喜歡，認為那是不對的、不應該有的言論，也不要透過公權力，輕易地用刑法來加以伺候，我剛剛一再提到，言論最好用言論的方式來對抗。我相信臺灣社會走向愈來愈好的境界，以前對原住民有很多的迫害、不公平的對待，可是現在尤其像現在的政府，我們可以看到在很多方面的表現都截然不同，所以這樣一個遺憾的現象，以後應該會愈來愈少，我們希望到了哪一天絕對不會再有這種現象，而且對原住民反而愛護有加，這才是一個正常的社會。","Kolas Yotaka委員：目前對於個別原住民的名譽權，有刑法第三百零九條、第三百十條或公然侮辱與毀謗罪的保護，還有民法第十八條、第一百八十四條及第一百九十五條的保護，所以您認為如果根據憲法，政府不應該進行思想檢查，應該適度讓這些出版公司甚至個人在臉書上公開地發言，依然享有相當程度空間的權利，是這樣嗎？","許志雄先生：我還是要重申，對這些言論、出版，我是抱著鄙視的態度，但是這是一個態度……"],["Kolas Yotaka委員：鄙視？","許志雄先生：不只是不喜歡、討厭，是一個鄙視的態度，但是要公權力來禁絕、強力對抗言論的主張或是什麼，我是抱著比較保留的態度。","Kolas Yotaka委員：許老師，稍早我聽您簡報的時候，坦白說，我個人非常認同您說的，就是大法官可以對政治過程發揮極大的影響力，大法官解釋憲法的價值、判斷是一個實踐的行為。您能不能再闡述一次，當原住民族各式各樣的權利，或我們認為的傳統權，跟現代法律遇到極大衝突的時候，您要如何看待當代原住民族的困境？","許志雄先生：原住民族目前所碰到的困境，如果要解決，最直接的是透過立法方式，如果立法還沒有做到，透過解釋的方式，基本的精神就是要有原住民權利保障的觀念，以這個為出發點，大法官也是如此。我們剛剛也提到，原住民基本法揭示了很多、很多的理念、目標、原則與對策等等，這些當然不是一蹴可幾，還需要透過各方面的努力。","Kolas Yotaka委員：大法官必須不憑主觀做出論理的解釋，您剛剛也提到，要框出可能的選擇空間，找出最符合社會期待的，然後做出選擇。所以大法官不應該拘泥於生硬的法律文字，必須可以真正關照現實，這是大法官很重要的工作，也是我們所期待、我們想要的大法官，如同您所說的，除了法律哲學家，大法官也應該是一位政治家。我真的很衷心希望，我們可以為原住民族的權利發展一起奮鬥。"],["許志雄先生：謝謝！","主席：請李委員鴻鈞詢問，詢答時間為30分鐘。","李委員鴻鈞：主席、許被提名人、各位同仁。本席要請教許教授，剛剛我聽了前面很多委員同仁對你的一些提問，其中有幾個我滿感興趣的，社會大眾也一直覺得這個必須要再度瞭解的，就是有關你個人的立場，以至你如果擔任大法官之後的立場。你在前面好像回答會有一個分水嶺，會做切割。事實上，剛剛前面的委員問到你對中華民國、中華民國憲法的認同，你回答站在個人的立場，你對這兩樣東西沒有一定程度的認同感，但是在你做了大法官之後，這又是另外一個層次，你剛剛的回答是這樣子。"],["主席：請被提名人許志雄先生答復。","許志雄先生：主席、各位委員。對於過去的基本主張跟理念，我會維持一貫性，但是在不同的身分、場合，所能夠做的就是合乎那個身分、場合，有些能講的話，當了大法官就不能夠講，比如說我過去主張制憲、正名，如果當大法官的話，我當然不可以公開說我們要制憲、正名。","李委員鴻鈞：問題是，大法官的職權有幾個方向，而且大法官的職權是中華民國憲法賦予的，這是開宗明義的。當你做大法官而要宣誓的時候，你要依照這個憲法宣誓，你要對這個國家宣誓。不管你認不認同，甚至你現在不認同，但在現在的機制中，這是一個國家，這個國家叫中華民國，而且是依照這個憲法行事，是不是這樣？","許志雄先生：我之前答復幾位委員詢問的時候也是持這樣的立場，因為我認同台灣是主權獨立的國家，它現在的正式名稱叫中華民國，所以我心中的中華民國事實上就是台灣，我不會否認我們現在正式的國號是中華民國。","李委員鴻鈞：大法官進行解釋時是針對「政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。」的狀況，這跟你心裡的想法完全背道而馳、衝突。"],["許志雄先生：不衝突。"],["李委員鴻鈞：怎麼會沒有衝突？","許志雄先生：因為我的認知，這裡所謂的中華……","李委員鴻鈞：依前面委員提到的內容、你以前的發言，或是你在中評社的幾篇言論，可以知道你完全不認同中華民國；假如完全不認同的話，當你要針對政黨的目的、行為，是否危害「中華民國之存在」進行憲法解釋的時候，要如何處理？這是現在既有的憲法。我知道你打從心底就不認同這一句話，可是既有的憲法基本上就是這個精神。","許志雄先生：我一再強調不能夠以辭害意。我過去做為學者或是民間人士，認為中華民國做為我們的國號，可能會有一些誤會，或是在國際間走不出去的問題，但是現行憲法用的是「中華民國」，所以我當然不會否認中華民國。","李委員鴻鈞：這個會有兩個邏輯，第一個邏輯，要是您有如此高格調的風範的話，我是覺得你連大法官都不要接了，因為你都已經不認同了，屈就而去做大法官的話，會跟你本身長期從事的社會運動，以及你的理想完全背道而馳。","許志雄先生：沒有，這是理想，是為了追求未來，那是因為運動的關係，至於運動要追求什麼，以及現況是什麼，我們都要分開。應為、當為，跟存在、現實兩者是要分開的。","李委員鴻鈞：我必須要跟您提到的是，即使現在民進黨執政，也不能夠觸及如此敏感的東西，這畢竟是現實的狀況，包括現在的蔡英文總統也主張維持現狀，為什麼要提維持現狀？就是因為現在基本上以我們的國家、處境，也只有這個樣子才能繼續維持台灣的安定和和平，這也是事實和現實的問題。"],["許志雄先生：我能充分理解李委員所考慮的。","李委員鴻鈞：既然台灣現在包括整個國家的問題、國際困境的問題，我們現階段也只能這樣做，有些事情我們現階段是這樣做，我看這些大法官有滿多人的想法、概念都跟你一樣，可是當你們全部上位擔任大法官時，你們會給蔡英文總統找麻煩，也會給現在的執政者找麻煩，同時也會危及現在台灣2,300萬同胞居安思危的問題，這是一個很嚴肅的問題，當你在外面身為學者聲音時所抱持的理想，亦即代表我們多元的社會、多元的聲音，這是OK的；但是當你要擔任大法官時就不一樣了，因為這牽扯到國家整體安危以及2,300萬同胞的安危問題，這不只是你個人想法的問題，因為你所背負的是全國同胞的問題。跟現在的蔡英文總統一樣，在他當選總統之後，當然他有他的理想，但是他要想到其任何的舉動和發言所可能危害到的是整個國家，我這樣的邏輯，你覺得如何？","許志雄先生：我很佩服李委員的高見，事實上在一開始我口頭說明時就提到，作為一個大法官，事實上除了要有深厚的法學涵養之外，也應該要有政治的見識，換句話說，他應該是一個法律家，同時也要是一個政治家，我所謂的政治家是要了解政治，但是不能陷入政治，他要了解他所做的解釋會對國家憲政或其他政治運作造成什麼影響，當然所選擇的必須要是長治久安，絕對不能因為其解釋而造成混亂或其他的不良後果。","李委員鴻鈞：我比較納悶的是，今天你站在這個位置上在備詢時，你已經具有大法官準提名人的身分，不管任何委員在此就你以前個人的想法提出質詢，你就應該拋棄你的想法，而不是說你接了大法官之後就會排除以前的想法，這種答詢的說法都是不對的。既然你今天已經是以大法官準提名人的身分在這裡備詢，既然你有這樣的想法，想要切割做一個分水嶺的話，你就不能再用以前個人的想法來答詢。","許志雄先生：因為有時面對委員的詢問，我不得不回答，但是我已清楚表明那是過去擔任學者的看法，當擔任大法官時，有其職權、任務、責任時，我們就必須要注意大法官……","李委員鴻鈞：所以本席要再次提醒你，今天本席詢問是排在比較後面，如果本席是第一個詢問的話，我就會這樣跟你說，那你之後或許就可以作調整，但是前面已經有很多人這樣問過你，你站在那裡以準大法官人選的身分，已經就個人的想法回答了這些問題，我覺得非常不適當，表現自己個人的情緒，如果用這種想法的話，未來你做了大法官，自然而然就會把個人的想法帶入到你在擔任大法官時的思維和判定。這樣就會讓我們有疑慮，即使你現在答詢說，一旦擔任大法官後絕對會做一個切割，你絕對不會把以前個人的想法帶進大法官的職位裡面，可是依照你現在的答詢，我覺得我無法認同這種你覺得絕對可以做得到的想法。","許志雄先生：也許我個人的表達能力比較不足，讓李委員有所誤解。事實上，李委員方才所提到的我都非常認同。","李委員鴻鈞：我現在要提醒你的是，你現在站在這個台上的位置就已經不像你在嘉義大學或任何一個地方的智庫，抑或是任何地方的發言行為，這都不一樣。你在外界，在學術界等任何場合可以為所欲為，暢所欲言。可是當你一旦站上這個位子，一旦接受大法官的提名，你自己也說當了大法官要遵守大法官該有的想法和觀念，可是你剛才答復前面委員的詢問時還是把它納進來，這就互相牴觸了，這樣會變成人格分裂。"],["許志雄先生：謝謝李委員的提醒。"],["李委員鴻鈞：你覺得你絕對會做得到這個方向？","許志雄先生：絕對，我會盡大法官的本分。","李委員鴻鈞：有些人的理想和方向，我覺得你可以再去思維和思考。打個比方說，這次你接受大法官提名是依照第四條第一項第五款所規範的資格，也就是學術方面。剛才有委員提到，從事學術不一定要是博士，不過你從事學術工作有多久了？"],["許志雄先生：超過30年。","李委員鴻鈞：在這30年裡面，你為什麼不拿博士？","許志雄先生：這跟個人出身背景有關，我在台灣的指導教授沒有博士學位，李委員是留日的博士一定很清楚，我到日本是拿交流協會的獎學金。"],["李委員鴻鈞：那時交流協會的獎學金是16萬還是20萬？"],["許志雄先生：大概16萬。"],["李委員鴻鈞：日幣。","許志雄先生：當時我是到東京大學留學，我在東京大學的老師沒有一個有博士學位，都只有學士學位。每個的領域不一樣，工學的大概都有博士學位，國語學的沒有一個有博士學位。在東京大學縱使拿到一個博士頭銜，他也……"],["李委員鴻鈞：你的碩士是在東大念的嗎？","許志雄先生：沒有，我是去研究進修2年就回來，我在自傳裡面寫得很清楚，因為在日本幾乎是不給你博士學位的。","李委員鴻鈞：日本文學博士，其實不只是文學，任何的博士的難度都很高。東大的博士又比較特殊，其實比較好拿。","許志雄先生：那要看哪個領域，像農學大概是碩士2年、博士3年。如果是國語學的，你不需要學位的，他會……","李委員鴻鈞：東大的情形是這樣的，只要學校認同你就OK，反而是日本私立學校要拿博士必須取得外面的認同，才能申請博士。東大認為自己是日本最高學府，只要內部審核過了，你就可以拿博士。","許志雄先生：我剛才提到，不同學校不同領域，即使同一個學校的不同領域也不一樣。在東大曾經發生過一件很有趣的事情，有位法社會學學者六本佳平在東大拿到博士學位，他們要聘他時，開教授會議居然說他拿我們的博士學位，我們為什麼要用這個人，而不是在大學畢業後當助手來引用？他們的結論是當年看錯了，可說是遺珠之憾，所以讓他讀博士學位。他們認為最好的學生應該由國家給他錢專心念書。"],["李委員鴻鈞：現在法學期刊受到學術界認同的大概有多少？","許志雄先生：如果是屬於學報的話，譬如幾所國立大學，首屈一指的是臺灣大學，如果不是學校的學報的話，現在最有名的兩個分別是「月旦法學」和「台灣法學」。","李委員鴻鈞：如果可以刊登在這些期刊上，就可以拿到所謂的point嗎？"],["許志雄先生：就會受到認同。","李委員鴻鈞：那就可以去申請你的學位了，是不是？"],["許志雄先生：我不曉得委員說的是哪裡的學位？"],["李委員鴻鈞：就是博士學位嘛！","許志雄先生：沒有啦！這在台灣的話，……","李委員鴻鈞：這個話題談太久了，其實我不是在質疑你的學術地位或法學素養。台灣的法學博士應該不少吧？","許志雄先生：要在大學教書，沒有博士學位大概是進不去的。"],["李委員鴻鈞：那就對了嘛！","在你這三十年多年的學術生涯裡面，憑良心講，真的有心要去把它串出來，拿一個博士學位並不是一件難事。或許你覺得這個學位不一定是個等號，可是從著作來講，並不是寫一本書就可以，而是這本書有沒有得到法學方面該有的基本定位，這就是很重要的地方。寫了一百本跟寫一本比起來，如果寫一本有受到認同，和寫一百本卻不受認同，意義完全不同。你瞭解我的意思嗎？","許志雄先生：將近20年前，我到臺大擔任兼任老師，在研究所授課時，就是拿我的論文去審查，他們認為可以才進去的。","李委員鴻鈞：難得要由學術界的人出任大法官，這是司法的最高機構，按照這樣的方式，未來被提名人就可以依例而上，所以，擔任這個職務並不只是你個人的問題，它所影響的是永續的問題，未來任何大法官候選人提名時都可以依例辦理，所以我覺得你在這方面要背負很重的歷史的責任感。"],["許志雄先生：謝謝李委員的勉勵。","李委員鴻鈞：講真的啦！民進黨現在有過半數的立法委員，你要落選的機會並不高，可是你要有一個基本的想法和概念，就是我剛剛講的兩個問題，第一個是你個人的想法和以前你在社會上和學術界的發言，絕對不能再帶進未來執行大法官職務的行為裡面，這一定要劃分得非常清楚，因為這背負的責任非常嚴肅，也非常嚴重。再來，你擔任大法官之後，要如何在學術界塑造出大家對你的認同？擔任大法官之後並不是就坐在那邊、蹺著腳，有釋憲案時再做解釋，而是要延伸出自己在學術界該有的地位，這才是你更要努力的。","許志雄先生：我會謹守大法官的分寸，謹言慎行，而且我相信我有這種決心扮演好大法官應有的角色。","李委員鴻鈞：你以前長期在蒙藏委員會擔任委員長，根據你的背景資料，我發現你幾乎把自己在蒙藏委員會的功績當做政界發展當中一個非常重要的部分，對不對？"],["許志雄先生：我不曉得委員是從哪邊看到的。","李委員鴻鈞：比方說你擔任政務委員，然後你在蒙藏委員會委員長任內也得到行政院的一等勳章等等，這些都列入你的事績裡面。","有關蒙藏委員會的部分，根據你剛剛對其他委員的答復，其實我所聽到的並不是所謂的裁撤，對不對？你覺得應該是……","許志雄先生：要看是從哪一個角度去看，如果這個機關已經不在了，那是裁撤，如果這個機關的功能或者和它原來職掌有關的事項可能會分散到其他的部會去，就還會繼續做相關的工作。","李委員鴻鈞：你做蒙藏委員會的工作很久了。其實蒙藏委員會的功能是什麼？它有很多的主要功能，是不是？其實它並不是一個空的單位吧？"],["許志雄先生：不是。","李委員鴻鈞：它實際上要做的事情包括藏傳佛教，對不對？其實它最主要的功能之一是在這個地方。"],["許志雄先生：文化的傳承……","李委員鴻鈞：據我了解，臺灣藏傳佛教的信徒超過100萬。"],["許志雄先生：很多。","李委員鴻鈞：藏教有四大教派，四大教派來到臺灣宣傳、宣揚他們的藏教，這些高僧的良莠參差不齊，落差真的很大，蒙藏委員會當初所扮演的功能就是對這些人進行審查，讓他們能夠有一個程度地在臺灣弘揚藏教，蒙藏委員會在其中也發揮了非常重要的功能，你做過委員長，你應該知道吧？還是你都沒有去參與？","許志雄先生：早期都要經過蒙藏委員會的認證，可是後來就沒有，現在好像又有了。後來為什麼不做這個工作，而由外交部直接做，最主要的考量是蒙藏委員會的人員有限，譬如我們到達蘭薩拉、印度或其他國家去理解是有困難的，是做不到的，做不到就不應該去做，不然會產生很多問題。","李委員鴻鈞：我也跟你講為什麼我會提這個問題。今天蒙藏委員會的功能、位階是不是要降下來？這個我不反對。我剛剛特別提到，我們中華民國臺灣信仰這方面的民眾超過100萬人，仁波切、喇嘛也很頻繁地到臺灣來，可是他們的落差、素質還是有不一樣的地方。","甚至我也可以跟你講，大陸的班禪本來也很想到臺灣來，可是我覺得他們來臺灣會有問題，因為臺灣現階段還不適合迎接這種人來，否則會造成很大的問題。第一個是他們的安全問題，萬一出了什麼問題該怎麼辦？而且藏教裡面也不一定會認同，因為他們的想法、派系很多，包括黃教、達賴喇嘛的部分，雖然達賴喇嘛被奉為精神領袖，可是還是會有很多禮俗，這會對臺灣現有的安定造成問題，所以暫時不宜，你懂我的意思吧？"],["許志雄先生：我了解。","李委員鴻鈞：談到這個契機，講真的，今天我們臺灣目前還是一個不穩定的狀態。如果臺灣非常穩定，又是另外一個層次。就像我剛剛提到的，你今天做了大法官，你就要用同樣的想法及概念來看這個方向才對，不能只考慮當初的學術理想或本身既有的理想，因為它與現實還是有很長的落差。或許可以慢慢地磨合到某個程度，也許會是50年或30年以後的事，不能在現有的階段就讓它擦出火花，因為這個責任不是你個人能夠承擔的，你所背負的不只是我們的司法界，還包括整個臺灣，這些都會同時地延伸出來，我跟你講的是這樣的概念。"],["許志雄先生：我理解。","李委員鴻鈞：我為什麼要跟你提藏傳的問題，就是因為這也是一樣的概念，對不對？","許志雄先生：對。事實上剛剛李委員提到的班禪，說實在的，我比較有疑慮，因為班禪鬧雙胞，如果……","李委員鴻鈞：這是同樣的問題，達賴也是一樣，對不對？"],["許志雄先生：對。","李委員鴻鈞：他是一個宗教的領袖，我們給予尊重，對不對？雖然給予尊重，卻也必須視實際狀況而定，尤其如果台灣走向一個穩定的方向，當然什麼都OK。你待過蒙藏委員會，所以我才會跟你討論這點，並非我們反對誰來、不要誰來，問題不在這裡！"],["許志雄先生：瞭解。","李委員鴻鈞：我想談的邏輯是，你接任大法官後你的思維、想法，尤其是你以前個人的想法與思維。你剛剛開宗明義就說會做切割，如果你不做切割，我覺得那還可以不一樣，畢竟不認同中華民國，不認同中華民國這部憲法，所以不接大法官，這樣就是另外一個方向了。但既然你站在這裡，就表示你要接，一旦踏上此地，進入立法院，即為準大法官候選人，理當摒棄所有個人思想、情緒，不然坐上大法官這位置時試問要如何切割？切不開的！"],["許志雄先生：謝謝李委員的……","李委員鴻鈞：不能謝謝，我……"],["許志雄先生：李委員的話我會謹記在心……","李委員鴻鈞：不是謹記在心，而是做得到、做不到！","許志雄先生：一個人不可能與過去思想、主張完全切割，我一再強調的是，過去的思想主張如果與運動有關，是所當為的，那麼確實有很多不適合大法官講，也不適合大法官這身分去做，而我絕對不會做。但如果對主權、人權、自由、權力分立相關者，以前怎麼講，在我當大法官後我照樣會貫徹……","李委員鴻鈞：那就會牴觸了！我剛剛講過，政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲！待會兒林委員昶佐會上台詢問，他是支持臺灣獨立的……","許志雄先生：我剛剛也提過，不……","李委員鴻鈞：他是支持台灣獨立的，所以你與他的想法是一致的，但你又是大法官，職責是解釋憲法，不就符合憲法所規定的這一條？","許志雄先生：之前我也說過，這裡的中華民國指的是什麼，這點我們要先認清楚！縱使憲法增修條文……","李委員鴻鈞：那就對了！你不認同中華民國，不認同中華民國憲法，可是一旦就職大法官，你就是中華民國的大法官，而就職時必須依照中華民國憲法宣誓，這樣豈不是精神分裂，人格分裂？","許志雄先生：這個中華民國絕對不是指稱中國的中華民國，這個中華民國所指稱的是臺灣的……","李委員鴻鈞：中華民國憲法開宗明義是什麼？中華民國憲法開宗明義講的，就是我們是中華民國，對不對？憲法的基本就是這樣！我剛剛講過，你的理想或許是五十年後，或許是三十年後，如果要對撞，大可以在學術界、在任何政黨的智庫去對撞，你可以在任何地方對撞，時代力量的林委員昶佐也可以去對撞！但當你是大法官時，你就不能對撞！因為你的身分已經讓你不能去對撞了！我講的這個邏輯你還聽不懂嗎？","許志雄先生：一旦擔任大法官，那麼以後在我所寫的意見書中，我不會排斥中華民國這用語的，但我心裡瞭解這個中華民國指的是什麼，這是我一貫的態度。譬如像全國性的選舉，並不可能到大陸地區去辦，一定是在台澎金馬……","李委員鴻鈞：所以我講了將近二十九分半，幾乎就是白講了！","許志雄先生：沒有，李委員講了很多高見，我會……","李委員鴻鈞：我只能語重心長講，要坐這個位置，就必須扛起這樣的責任，因為你有責任！"],["許志雄先生：是！","李委員鴻鈞：而非為所欲言，隨便發言。"],["許志雄先生：那當然。"],["李委員鴻鈞：你千萬要記住這句話。謝謝。","主席：請林委員昶佐詢問，詢答時間為30分鐘。","林委員昶佐：主席、許被提名人、各位同仁。剛才李委員已經幫我預告了，不過這的確是很重要的事情，畢竟一部憲法在某種程度上其實也彰顯了一個國家的定位問題。當然我們可以不斷的迴避這個問題，但我個人認為，現在這個時間應該是對於任何重要的問題，都要有勇氣面對才是。","現行的中華民國憲法是當初中國國民政府於1946年制定的，憲法本身看起來似乎沒有為自己國家主體在哪裡做出定位，但是依其內涵、脈絡及政府組織制度的原始設計，看起來它的本質仍是為中國設計的憲法。當然到後來，我們歷次修憲有試著去調和，讓它越來越像是適用於臺灣人民的憲法，但就是因為有這樣的脈絡，所以很多政治人物可以抽取某些憲法的解釋來做超越國民主權上面的解釋。對此，我記得您的著作─「一國兩制之憲政病理」中有提到，修憲條文明定辦理全國不分區中央民意代表選舉，就正式確立了分裂國家的地位，因為全國選舉就是以全國為範圍，這就有點像您剛才回應李鴻鈞委員的說法。"],["主席：請許志雄先生答復。","許志雄先生：主席、各位委員。不是，所謂分裂國家，如果你現在問我，我是否認的，因為這沒有歷史的事實，只是當初照那個條文去闡釋的話，會產生這樣的結果。但因為沒有事實的根據，所以那種分裂國家的說法，只是政治上的說法，沒有法律的意義，不應該……","林委員昶佐：它的意思是這部憲法涵蓋的人民就是台澎金馬，而不包括整個中國嘛！","許志雄先生：對，如果說分裂國家，很容易引起誤解，認為以後要追求統一，但事實上，應該是一個國家分為兩個國家才有統一的問題，但在臺灣沒有這樣的事實存在，至於未來怎麼樣……"],["林委員昶佐：那是未來的事。","許志雄先生：未來是要由2,300萬人民來決定，而目前臺灣就是一個主權獨立的國家，中華人民共和國也是一個主權獨立的國家，這是任何人沒有辦法否認的事實。","林委員昶佐：所以有些政治人物或有些人在引用增修條文或憲法時，引用「因應國家統一前之需要」、「大陸地區」、「自由地區」等字眼來解釋，甚至表示這是一部一中憲法，然後在政治上衍生九二共識、一中各表等議題，他們把裡面的一些用詞拿來解釋或做為依據，或是每一次只要遇到困難，例如國家定位的困難，或外交上遣詞用字的困難、避免爭議時就試著讓它模糊化，然後主張自己都是根據中華民國憲法，強調這是一中憲法，用這樣的方式來迴避政治責任或迴避一些政治資訊。所以在此我還是希望許教授能夠很清楚的告訴大家，從你的憲政法學基礎上來看，這部憲法目前施行的狀態，它到底是包括中國、蒙古的大中國憲法，還是以台澎金馬為範圍的國民主權國家的憲法？","許志雄先生：憲法與其他法律有很大的不同，憲法經常會用一些政治用語，它在法律上是沒有意義的，例如增修條文的「為因應國家統一前之需要」，這是一個政治上的說詞，沒有法律的意義。我要再次強調，一個法律要能夠有效力、有其存在的價值，那必須要有事實根據，就像如果我們在憲法中訂定「月球是我們的領土」，這個條文具有效力嗎？不可能嘛！就像中華民國憲法第四條所規定，「中華民國領土，依其固有之疆域……」，什麼叫「固有之疆域」？誰可以回答？黃帝和蚩尤大戰時的固有疆域嗎？還是元帝國時的固有疆域嗎？這沒有任何意義了嘛！今天以憲法學的角度來看，國家所包含的要素，我們都具備了，主權、國民、領土，這些都有啊，台澎金馬和2,300萬人，立法院是國會殿堂，大法官是國家的釋憲機關，如果不是國家，怎麼會有這些機制呢？","林委員昶佐：所以可以這樣解釋，其實您跟許宗力院長被提名人的看法是一樣的，台灣跟中國應該是國與國的關係，台灣目前的憲政基礎也不是一中憲法，就憲法來實質判斷，我們也不是主張中國跟蒙古是我們的一部分。","許志雄先生：蒙古本來就不是，縱使中國也不敢講蒙古是它的一部分，蒙古早在1921年就獨立了。","林委員昶佐：我在此就是要確定這件事情，因為未來也未必不會有跟領土相關的釋憲案，也是有可能的，所以我要在此再次確定您對這件事情的立場，基本上是跟院長被提名人是一樣的，是嗎？","許志雄先生：現實上，我們就是主權獨立的國家，台澎金馬就是我們的領土。我一再強調，未來是未來的事，未來有人主張兩岸變成一個國家，或是有人主張台灣永遠獨立，就算是總統也不能自己做這樣的主張或決定，必須是2,300萬人民用民主的程序來決定。","林委員昶佐：因為過去人民覺得大法官經常會迴避一些比較敏感的事情，遇到解釋起來好像會造成一些政治效果的議題就乾脆迴避。本席看到您在1993年11月28日投書社論，有關釋憲機關迴避領土問題，你提到司法部門跟統治行為之間的競合問題，你提到釋憲機關先天上就無法完全迴避政治問題，所以當政治部門的立場不明確時，司法機關仍然有決定的權限，領土乃憲法核心事項，釋憲機關不應迴避此一問題。我相信許教授還記得，當初是因為有些立委跟陸委會的看法不一樣，對於外蒙究竟是不是中華民國的領土有一些歧見，您是在當時寫下這樣的文章。值此之時，現在許宗力院長被提名人提出台灣跟中國是國與國關係的時候，現在陸委會也馬上駁斥，說這是他個人的意見和看法，而未來這些個人看法都會成為司法院大法官整體一致的看法，所以本席在此要請教許教授，因為未來還是有可能有人針對這樣的爭議聲請釋憲，您認為釋憲機關應不應該承擔這個責任做出表態？","許志雄先生：這要看情形，關於一個國家的領土，如果行政部門跟立法部門沒有歧見的時候，釋憲機關是不介入，就尊重政治部門，而在兩方有歧見的時候，大法官應該要處理。但是，在處理的時候，如果是對於所謂「固有之疆域」，那大法官是沒有辦法處理。"],["林委員昶佐：實質就可以。","許志雄先生：嚴格來講，所謂的政治問題不是純政治問題，而是帶有高度政治性的法律問題、憲法問題，像「固有疆域」這樣的名詞，本身沒有法律意涵，所以大法官恐怕沒有辦法做解釋。","林委員昶佐：未來如果有現行憲政制度的實質領土問題，在釋憲會議的時候，是不是我們還是可以期待許教授的主張會跟您剛才說的一樣？如果是問能否主張月球是我們領土的一部分，那你愛怎麼寫就怎麼寫，只是這種是不具法律效力的寫法；反之，我們實質的領土是台澎金馬，你認為後者比較具有實質意義，對不對？依照這樣的講法，你在未來真的遇到這樣的釋憲案時，你是不是就會用這樣的立場來表達？"],["許志雄先生：我對這方面的見解不會改變。","林委員昶佐：我想李鴻鈞可能不會太開心，但是我想大部分台灣人民會聽得懂，應該沒有台灣人民會認為我們可以寫一條法律表示月球是我們的，然後大家就認為事情就是如此。","許志雄先生：我對於自己的理念或是憲法的思想、主張，除非之前的主張是錯誤的，但至今尚未發生這樣情形，換言之，我是一貫的，之前我是擔任學者，然後2001年至2008年擔任政務委員，我都沒有違背我的學術良知，至少我的學生沒有人批評我說「許老師怎麼變成這個樣子？」即說的是一套、做的是一套，至少目前沒有這樣的情形發生，而以後當大法官也是如此，學術良知還是照樣、繼續的維持，畢竟大法官有大法官的本份。","林委員昶佐：既然如此，那就要衍生另外一個問題，兩年前你在台灣「憲政改革可能的策略及方向」中就直接提到，台灣目前沒有自己的憲法及國號，所以還不是一個正常的國家。關於這一點，我想大部分台灣人都知道，不管是法律上提到固有疆域，或是在國際上我們沒有辦法以一個正常的國家參與國際活動，或是在國內很多林林總總的東西好像是從中國來的，像這些大家都可以了解，但是各派的說法不太一樣，比方說有的就說，如果要成為一個正常的國家，則憲政工程就要如何如何，對此，以您的法學素養來看，要成為一個正常國家的憲政工程可能會包括哪些？","許志雄先生：我想這應該已經不是大法官被提名人可以回答的問題，雖然我過去的主張很清楚，也表現在過去的言論當中，包括各種出版品或是媒體等等都有，基本上，以個人的主張或是觀念來看，我到今天都沒有改變，但是若擔任大法官，則我想並不適合再提那些主張，畢竟大法官的身分特殊。","林委員昶佐：關於之前時代力量對您提出的十問，其中一題是人民得否以公民投票方式行使制憲權，而您在答復中有直接提到，不管是修憲或是制定新憲，您認為公民投票都是最主要的憲改途徑，關於這部分，可否把您的想法稍微再描述一下？之所以提出這項要求是因為有其他大法官被提名人認為，就依照現有的代議士制度就可以了，我並不是要引起大法官被提名人之間的歧見，但是以您的法學素養來看，若與代議士制度相比，為什麼你認為人民直接以公投制憲的方式應該是憲改最主要的途徑？","許志雄先生：這是涉及憲法理論的問題，早在20年前我就曾經寫過一篇論文──「制憲前的法律」，這篇論文也收錄在我的一本專書──「憲法變動之理論」裡面，對於從最早的制憲權的觀念一直演變到今天，我都有詳細的論述，我的結論就是國民制憲權，制憲權是屬於國民的。一部憲法要取得正當性，我認為要有兩個要件，第一，從實質的內容來看，要符合立憲主義的要求、要維護個人尊嚴、人權、國民主權、要實施權力分立等等，在程序上要經過民主的程序取得正常性，但不是只有公民投票這樣一個途徑，畢竟很多國家可能是由民選出來的代表來制憲，這樣也是有民意基礎，但最直接的、最後就是由人民決定，但一開始不可能是由人民來起草，一定要經過專家學者或是各黨派之間的討論，進而形成條文，最後交付公民投票，這是取得正當性一個強而有力的方法及途徑。","我們也看到二次大戰結束後一些新興的國家，尤其是後冷戰時期，特別是東歐的國家，他們都制定新的憲法，然後也都有經過公民投票，所以由公民投票來制定新的憲法，從學理上來看是符合國民制憲權的原理。","林委員昶佐：所以我們是不是可以這樣講，現在很多民間的好朋友會覺得要推動新憲，因為每隔一段時間就發現來自中國的中華民國憲法和我們不合，所以這樣改、那樣改，改來改去，還不如制一個新憲，就用公投制憲的方式推動，選出制憲的代表。現在我要問的是，如果用公投制憲的方式出現一個新的憲法，事實上是超越現行憲政的法律秩序，所以應該不是用舊的憲法規範，一定要幾分之幾、由立法院怎麼做，如果真的可以讓公投制憲的方式出現一個程序，人民發動由下而上的制憲，事實上是有憲政的合理性。","許志雄先生：當然，如果修憲要循現行憲法所規定的修憲程序去做，這個絕對沒有問題，但是制憲的話，是要創造一個新的憲法秩序，是不受現行憲法拘束，所以不受現行憲法有關修憲程序的限制。","林委員昶佐：關於這部分，許老師表達得非常清楚，對於這一點，我其實還滿肯定的，也很欽佩。再來是關於轉型正義的部分，因為第一會期立法院一個重要議題大概就是轉型正義，也針對很多細節有很多攻防。上會期已經通過政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例，處理委員會揭牌以後開始有很多辯論，很多名嘴也有各式各樣的主張，包括國民黨黨團認為大法官應該比照第599號釋憲文的意旨，對不當黨產處理條例做暫時處分。對於第599號釋憲文，我想許老師應該還滿了解的，但是你認為國民黨所提出的論述，以及他們認為是違憲的看法，您的解讀、就您的法學認定是如何？","許志雄先生：這已經有釋憲聲請案，對個案我不宜表示意見，但是如果從轉型正義的角度來看黨產條例立法方向、原則，我是不認為有違憲的問題。因為這是一個國家要從威權體制轉向民主必經的道路，這個路如果不走的話，民主的基礎就不穩，隨時可能崩潰。尤其是現在立憲民主的國家就是政黨政治，就是政黨國家，政黨國家、政黨政治要健全，一個很基本的要求就是政黨之間要公平競爭、武器平等，如果因為過去威權體制留下來的問題，過去有政黨因為國庫通黨庫，因為經營特權的黨營事業，累積了數以千億計的財產，大家都知道，選舉時怎麼公平？一邊拿飛彈，一邊拿彈弓，這是不對等的競爭。所以這是一定要處理的，不然臺灣的民主永遠沒辦法上軌道，這是從轉型正義追求實質法治國的理念出發。","林委員昶佐：所以，我們不去細究條文的部分，但這個概念應該沒有違憲的問題？也沒有違反實質法治國的問題？","許志雄先生：是，我有這樣的確信。","林委員昶佐：另外是現在還沒提出釋憲案，但也常常會有人討論，除了黨產的問題，現在大家在推動的還包括促進轉型正義條例，裡面有一個很重要的工作─除垢（Lustration Law），在國外也都會做這樣的事。也就是說，本來服從獨裁政府做了不道德指令的執行者應該得到怎麼樣的處理，當然我們不是都要怎麼樣的審判他們，但是有一個過程，有一些人可能不再適合做哪些工作，會有這樣的流程。例如之前柏林圍牆倒塌之後，審判德國士兵向翻越柏林圍牆的人開槍，他們認為他們是接受指令要去開槍的，所以他們認為怎麼會有不合理的地方，但是最後法庭還是判決這些士兵有罪，因為開槍的時候可以往上偏離一點，那就不會殺到人了。我想在這裡面有一些爭辯，爭辯當中也包括怎麼樣面對憲法的工作保障權、有沒有違反罪刑法定原則等等，請問許老師，你認為除垢法在憲法位階上是否合憲？是否合於實質法治國？","許志雄先生：我想一個國家要從威權轉向民主，基本上除垢是有必要的，當然我們也要考慮政治的現實，比如到今天為止，我們只看到受害人卻未見加害人，這也是一個很遺憾的事，所以在責任的追究上，歷史責任是一定要的，但是對於法律責任的追究，執政者會考量國家的安定、朝野的和諧等，在立法上自有其考量，但從理念上來看，當然要除垢，否則無法徹底實現轉型正義。舉例而言，我們知道有很多大學內成員在過去威權體制內是做什麼的，雖然現在已經改成大學自治、學術自由，可是因為沒有除垢，所以這些人還是在大學中占多數，他們大聲的說大學自治、學術自由，但最後還是由他們主導，這就是一個問題。又比如我們的司法人員，在過去的威權體制下，可能在觀念上或作法上有些問題，那麼這些人今天有沒有改變呢？如果沒有除垢，會有什麼問題？就以黨職併公職來說，某位政治人物以黨職併公職，可是某地檢署居然說這是合法沒有問題的，因為當年的中華民國民眾服務總社所扮演的功能就如同政府一樣，所以他以前的黨職也可以併公職，這就是沒有轉型正義的觀念，把過去錯誤的、不合實質正義的作法合法化，我認為這對國家民主法治的發展是非常不好的。","林委員昶佐：我想這點對我們來講也很重要，因為時代力量現在推動的版本就包括除垢，我們可以理解許老師說的，在這個政治氛圍上要做到什麼程度，但至少要找出真相，要知道這些人是經過什麼樣的階段，不一定是接受審判，也有可能是按照他現在這個階段、不同的參與威權獨裁的深度做不一樣的處理，有些人不一定是受到審判，他只是不再適合當老師，不再適合當司法人員，我相信這也是台灣轉型正義上一個很重要的工程。","最後要跟許老師請教的是有關第三代人權和原住民族選制的部分，大部分的台灣人民不知道具有原住民族身分者除了平地、山地那六席原住民立委外，並無法競選區域立委，以時代力量的高潞、以用委員來說，除非他放棄原住民身分，否則就無法競選中正、萬華區立委，在本席的概念裡認為平地和山地那六席是個保障，請問許老師，這個現在是否已經變成種族隔離的概念，不符合憲法賦予的國民平等參與權？是不是必須修憲才能搞定此事？","許志雄先生：我在書面答復中已經講得很清楚，當年之所以這樣規定，也許是有一些政策考量，出發點不是壞的，而是好的，比如以人口比例來看，原住民族只有五十幾萬，但可以選出六位立委，較一般區域立委來說有利，他們認為這是一種保障，可是這樣的保障可能違背原住民族的意願，可能他不願意競選原住民委員而要去競選區域立委，為何不可呢？所以在立法政策考量，似乎也可以考慮依照原住民意願來選擇。為什麼我說是選擇，而不是可以投兩票？因為憲法上規定人民一律平等，一人一票，不能一人兩票，所以是基於這樣的考量。","林委員昶佐：針對這一點，你認為是不是要透過修憲才能處理？還是只要在法律位階上處理？其實我們知道這是2004年，某位原住民族候選人想要選區域立委，當時中選會做出來的解釋，要求他要放棄原住民身分，是不是只要在行政位階上就可以處理了？","許志雄先生：這可能還是要修改公職人員選舉罷免法，因為這是法律明文規定，中選會也無能為力改變法律的規定，所以要經過修法。","林委員昶佐：很多人都知道，今年在台北有一位美國白人文魯彬先生，在歸化為我國國籍後，就可以參選區域立委，但是擁有我國國籍的原住民，卻沒有辦法參選，當時我們還在想我們的原住民委員如果有一天想選區域立委，該怎麼辦？是不是要先移民美國，變成美國人，一陣子後，再從美國移民回來，那就可以選了，好像比文魯彬還要困難一些。就這一點，未來我們在法律位階上會去推動，但如果有人在辯論過程中，又把它提到憲法位階，因為很多人在解釋這個問題時，是以憲法位階在講這個問題，所以未來不必然會跟許老師你們沒有關係，但我希望至少能讓原住民知道，在憲法層次上，事實上是沒有剝奪他們選區域立委的權利。"],["許志雄先生：是。","林委員昶佐：好，我今天的詢問就到這邊，謝謝許老師充分的表達。謝謝。"],["許志雄先生：謝謝。","主席：報告全院委員會，本日上午對司法院大法官被提名人許志雄詢答部分到此為止，謝謝許被提名人志雄列席答詢。","下午2時30分進行對司法院大法官被提名人張瓊文相關事項之詢問。現在休息。","休息"]],"block_lines":[1,21,24,30,35,37,38,48,56,57,64,84,89,91,92,93,96,97,99,102,104,108,110,111,112,114,115,116,117,118,119,122,126,128,130,131,134,135,140,142,144,145,146,158,163,165,170,175,176,181,183,187,201,202,203,204,209,225,226,227,237,238,242,247,252,253,256,259,261,263,265,266,271,272,273,279,285,287,289,308,311,315,324,326,327,328,329,330,333,335,339,342,346,355,358,359,362,367,373,375,380,384,386,387,389,392,394,402,405,408,409,412,413,414,415,416,418,422,426,427,432,434,438,439,441,442,443,448,451,452,454,456,458,459,460,462,464,465,466,468,470,474,475,476,478,479,480,487,490,491,492,493,504,506,507,509,514,515,521,539,544,545,557,562,565,570,571,578,586,587,590,593,594,595,597,603,606,608,609,613,617,621,626,628,630,635,637,641,643,645,647,661,663,664,668,672,682,685,707,709],"person_count":{"主席":11,"許志雄先生":107,"柯委員志恩":6,"林委員德福":21,"張委員麗善":8,"陳委員學聖":2,"王委員定宇":6,"羅委員致政":23,"許志雄教授":1,"Kolas 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